摘要：
普通建設工程承發(fā)包項目中，發(fā)包人通常也是項目建設單位，監(jiān)理受其委托對工程的施工質(zhì)量、造價、進度等履行監(jiān)督管理職責，但我們在實務工作中發(fā)現(xiàn)，許多PPP項目由于建設單位和工程發(fā)包人主體不一致，使得監(jiān)理角色內(nèi)涵發(fā)生變化，其行為給各方的風險預期帶來不確定性，有必要引起重視和防范。
一、一般建設工程承發(fā)包項目中的監(jiān)理地位及職責
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第三十條第一款規(guī)定：“國家推行建筑工程監(jiān)理制度；”第三十一條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理；” 第三十二條第一款規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的最高技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。”《建設工程質(zhì)量管理條例（2019修正）》《建設工程監(jiān)理規(guī)范》等法規(guī)和規(guī)范性文件則對監(jiān)理的職責進行了更加詳細的規(guī)定。如《建設工程監(jiān)理規(guī)范》（GB/T50319-2013）規(guī)定監(jiān)理職責包括工程質(zhì)量控制、造價控制、進度控制、安全生產(chǎn)管理；工程變更、費用索賠、設備采購監(jiān)管等。此外，根據(jù)監(jiān)理委托合同的約定，監(jiān)理還可以在勘察設計、保修等階段提供服務。
既然是委托關系，則監(jiān)理的行為對發(fā)包人產(chǎn)生約束力，司法實踐中，如果監(jiān)理在聯(lián)絡單、簽證、會議紀要等文件中作出不利于發(fā)包人的意思表示，容易導致發(fā)包人面臨被動局面，同時，發(fā)包人也可以依據(jù)委托協(xié)議對監(jiān)理單位進行約束管理，避免因其不當行為造成損害。
二、PPP項目中監(jiān)理角色錯位帶來各方認知沖突
有相當數(shù)量的PPP項目建設單位為PPP實施機構（部分參照企業(yè)投資管理類項目除外），而項目工程的發(fā)包人是中標社會資本組建的項目公司，實施機構從強化項目過程監(jiān)督考慮多自行通過公開招標等程序選聘監(jiān)理，項目公司與監(jiān)理不建立委托關系，或者出于配合將監(jiān)理費用納入項目總投資考慮而簽訂由項目公司代付監(jiān)理費用的三方協(xié)議。
工程實務中，對于項目公司而言，只要形式上存在監(jiān)理的簽字等外觀特征，除非有其他相反證據(jù)，即代表監(jiān)理認可施工單位提出的工程變更方案及費用，加上前述PPP項目中監(jiān)理由實施機構委托的背景，則項目公司會認為實施機構也認可該工程變更方案及費用，從而批準工程變更費用等相關文件，但是，當項目公司將其認可后的工程變更費用（往往體現(xiàn)為工程結(jié)算價）提交實施機構后，后者可能會以超過項目總投資等為由拒絕確認增加部分費用。
這就是PPP項目中監(jiān)理身份錯位導致的各方認知沖突：
（一）監(jiān)理單位由實施機構聘請，實際上并不對項目公司負責，且在項目中易和施工單位發(fā)生協(xié)同行為；
（二）從施工單位、設計單位、實際施工人等角度，監(jiān)理行為的法律效果仍然指向項目公司；
（三）項目公司主觀上認為監(jiān)理是代表政府方審核工程質(zhì)量、進度、造價，只要監(jiān)理簽認則意味著政府方認可，故容易疏于對其進行嚴格管理；
（四）實施機構卻并不認為應當然承擔監(jiān)理行為的法律后果，因為PPP項目協(xié)議已約定投資風險由社會資本承擔，監(jiān)理只是實施機構監(jiān)管項目的一種手段，不意味著項目超支等不利風險的必然傳遞。
三、思考與建議
PPP項目中監(jiān)理角色錯位除對項目公司造成負面風險外，也將對實施機構造成風險，按照國家法律規(guī)定，委托關系中受托人的行為后果由委托人承擔，實施機構只享有監(jiān)督權利不承擔監(jiān)督風險的預期可能不被法律支持。
《中華人民共和國民法典》第七百九十六條的規(guī)定：“建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本編委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！�《中華人民共和國建筑法》第三十一條規(guī)定：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理”，兩部法律適用于PPP類項目監(jiān)理的實踐中出現(xiàn)了沖突，因此，我們認為可以考慮在新PPP項目中采取項目公司（發(fā)包人）聘請工程監(jiān)理、實施機構（建設單位）聘請全過程咨詢機構等分層委托方式，實現(xiàn)不同主體管理項目與法務合規(guī)的程序閉環(huán)；如項目出于成本控制等考慮繼續(xù)采取現(xiàn)有監(jiān)理模式的，實施機構有必要優(yōu)化法律文件以避免風險穿透；各方有必要對存量項目中涉及監(jiān)理模塊部分內(nèi)容進行風險排查，這在PPP項目糾紛日趨增加的現(xiàn)實背景下具有重要意義。
