一、建設(shè)工程固定總價合同含義
建設(shè)工程固定總價合同俗稱“包死價合同”，是指除雙方合同約定因素發(fā)生時工程價款予以調(diào)整外，一律不得調(diào)整，如設(shè)計變更等。《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(財建[2004]369號)將建設(shè)工程合同價款的約定方式分為固定總價、固定單價和可調(diào)價格三種，對于合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。
在固定總價合同條件下，工程約定范圍內(nèi)的風(fēng)險主要由承包人承擔(dān)，如價格上漲、工程量漏算與錯算風(fēng)險等，故固定總價合同深受發(fā)包人青睞。但在施工過程中固定總價合同因各種原因?qū)е潞贤獬�，如何結(jié)算已完工程價款，以及解決承包人的不平衡報價問題，本人通過研讀相關(guān)高院解答、審理指南、會議紀(jì)要，鑒定規(guī)范，以及檢索相關(guān)司法案例，分析總結(jié)固定總價合同解除已完工程價款的結(jié)算方法，為解決此類事宜提供相關(guān)建議。
二、關(guān)于建設(shè)工程固定總價合同解除工程價款結(jié)算相關(guān)規(guī)定
建設(shè)工程固定總價合同解除如何結(jié)算已完工程價款，本文梳理了部分省份高院的相關(guān)文件，以及鑒定規(guī)范規(guī)定，具體如下：
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北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（京高法發(fā)〔2012〕245號）
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第13條：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
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河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法〔2018〕44號）
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第12條：建設(shè)工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設(shè)工程尚未完工，當(dāng)事人對已完工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應(yīng)以合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。即由鑒定機(jī)構(gòu)在同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)，確定工程價款。當(dāng)事人一方主張以定額標(biāo)準(zhǔn)作為造價鑒定依據(jù)的，人民法院不予支持。
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山東高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答
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第4條第（3）款：工程尚未完工的，合同約定固定總價，承包人要求支付工程款的，對于能夠確定已完工工程占合同約定施工范圍比例的工程，應(yīng)以合同約定的固定價為基礎(chǔ)按比例折算；無法確定已完工比例的，雙方對工程造價有爭議的，可將爭議部分工程造價委托鑒定。
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江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年06月26日，已失效）
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第8條：“建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報價導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。”
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重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2022年12月28日）
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第15條：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，可以采用“價款比例法”的方式，由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同約定的固定總價乘以該比例確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款。
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湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀(jì)要（2013年09月01日）
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第32條：建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按包干價結(jié)算，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款。因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分據(jù)實結(jié)算的，應(yīng)予支持。如果工程未完工，承包人請求結(jié)算工程款的，區(qū)分情況處理：（1）已完工程質(zhì)量不合格的，由承包人進(jìn)行修復(fù)，修復(fù)后質(zhì)量合格的，可以請求支付工程款，修復(fù)后質(zhì)量仍不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持；（2）已完工程質(zhì)量合格的，合同約定以單價包干方式計價的，按照包干單價和已完工程量計算工程款；合同約定以總價包干方式計價的，若工程未完工系承包人原因?qū)е�，按合同約定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)鑒定未完工部分，以總包干價減未完工部分造價計算工程款；若工程未完工系發(fā)包人原因?qū)е拢凑战ㄔO(shè)行政主管部門頒發(fā)的定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算。
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《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）
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第5.10.7條：總價合同解除后的爭議，按以下規(guī)定進(jìn)行鑒定，供委托人判斷使用：1、合同中有約定的，按合同約定進(jìn)行鑒定；2、委托人認(rèn)定承包人違約導(dǎo)致合同解除的，鑒定人可參照工程所在地同時期適用的計價依據(jù)計算出未完工程價款，再用合同約定的總價款減去未完工程價款計算；3、委托人認(rèn)定發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人請求按照工程所在地同時期適用的計價依據(jù)計算已完工程價款，鑒定人可采用這一方式鑒定，供委托人判斷使用。
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三、典型案例
截至2023年2月11日，在Alpha上進(jìn)行檢索，關(guān)鍵詞包括“固定價款、合同解除、高院/最高院、建設(shè)工程施工合同糾紛”，共檢索61個相關(guān)案例，分析匯總?cè)缦隆?/span>
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遼寧省高院（2021）遼民申6166號、（2018）遼民初44號，青海省高院（2019）青民終103號，江蘇省高院（2014）蘇民再終字第0009號
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（2014）蘇民再終字第0009號：《11月14日合同》約定的工程價款的結(jié)算方式為固定價，即按照每平方米1060元、實際施工面積46000平方米進(jìn)行計算，而本案訟爭標(biāo)的系未完工程，在雙方僅約定固定總價的前提下無法直接確定已完工程部分的工程款，故一審法院依據(jù)鑒定結(jié)論中已完、未完工程的造價，計算出施工方已完工程量占總工程量的比例，再依據(jù)合同約定的固定價，計算出施工方應(yīng)得的工程價款，該計算方式符合雙方當(dāng)事人的約定，合理恰當(dāng)。雖然后期因定額調(diào)整成本有所提高，但固定價并未相應(yīng)調(diào)整，對于已完工程、未完工程均按照未調(diào)整的定額計算更符合雙方合同約定及公平原則。
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最高院（2014）民申字第2163號
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按照合同約定，該工程采用完全綜合每平方造價，固定合同總價包干報價方式，風(fēng)險費(fèi)用和風(fēng)險范圍均已包含在合同價款中。后因該合同沒有履行完畢，故對施工方已完工程造價的確認(rèn)，應(yīng)以雙方確認(rèn)的已完成工程量，結(jié)合約定的平方米單價來計算……一、二審法院按照雙方合同約定，以已完成工程量結(jié)合約定的平方米單價計算工程造價，證據(jù)充分，適用法律正確。
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最高院（2014）民一終字第69號
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首先，一是以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進(jìn)行計價。即，本案已完工程的價款應(yīng)為31139476.56元。但采用這一方法計價存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價是當(dāng)事人締約時依據(jù)的預(yù)算價，合同總價款是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時約定的合同總價款。二是發(fā)包人應(yīng)支付的全部工程價款將明顯低于合同約定的總價68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，將會導(dǎo)致發(fā)包人雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。
其次，如果采用第二種方法，即已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計價系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進(jìn)行計價。本案已完工程價款應(yīng)為83128938.40元。發(fā)包人應(yīng)支付的全部工程價款明顯高于合同約定的總價68345700元，兩者相差14783238.40元，對發(fā)包人明顯不公，因而不應(yīng)采用。
再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工工程價款，則已完工工程價款應(yīng)是40652058.17元。發(fā)包人應(yīng)支付的全部工程價款為68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當(dāng)事人預(yù)期的價款較為接近，因而比上述兩種計算結(jié)果更趨合理。
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天津高院（2018）津民終287號
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由于發(fā)包人原因，涉訟工程開工時間推遲一年之久，致使承包人施工成本增加。涉訟工程被相關(guān)部門責(zé)令停工時，承包人主要完成的是基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)部分施工，地上工程僅完成了一小部分，而且本案涉訟工程現(xiàn)場地質(zhì)情況復(fù)雜，地下工程施工難度較大，從施工期間進(jìn)行多處基礎(chǔ)調(diào)整設(shè)計變更即可以證實。故基于本案涉訟工程的具體情況，如果按照雙方簽訂合同執(zhí)行的定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)且考慮工程報價浮動率結(jié)算已完工程款，將使得本可以分?jǐn)傊恋厣瞎こ滩糠值某杀臼艿较♂�，工程成本無法得到合理的折價補(bǔ)償，這顯然是不公平的。因此，根據(jù)公平原則及雙方履約情況，本案計算工程款以不考慮報價浮動率為宜。
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江西省高院（2020）贛民終462號
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本案的計價方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進(jìn)度的報價原則。倘若工程正常竣工全部完成，當(dāng)以雙方約定的固定價款方式作出結(jié)算，但在工程沒有完工時，且主要原因是發(fā)包方未按時支付工程款所致，導(dǎo)致工程延期并解除，如果仍然以合同約定的單價結(jié)算既不客觀也不公平合理。因為當(dāng)前建筑市場行業(yè)普遍存在地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧損的現(xiàn)實，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價格相對較高且大多包死，施工風(fēng)險和難度都較大，承包人需配以技術(shù)、安全措施費(fèi)用才能保質(zhì)保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進(jìn)行，風(fēng)險和成本相對較低，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。故案涉已完工程造價應(yīng)采取利益均衡的折中考慮，對于較高成本的地下室部分采取定額計價結(jié)算，對于地上1-10層按照雙方約定單價1130元結(jié)算。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)上述折中計算原則得出的工程造價。
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遼寧省高院（2017）遼民終1164號
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案涉工程系安裝工程，不同的工程進(jìn)度，造價也會有差異，故上訴人主張按比例計算工程量的請求不予支持……優(yōu)惠系數(shù)來源于固定價合同，固定價合同因發(fā)包人原因未全部履行，故應(yīng)按遼寧定額對已完工程進(jìn)行實際核算，不應(yīng)按優(yōu)惠系數(shù)下浮16.94%。
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結(jié)合上述司法判例，關(guān)于已完工部分工程價款結(jié)算，主要有以下計算方法：
1.已完工部分工程價款=固定總價×已完工部分定額價/定額總價，如遼寧省高院（2021）遼民申6166號、（2018）遼民初44號，青海省高院（2019）青民終103號，江蘇省高院（2014）蘇民再終字第0009號。
2.已完工程價款=已完成工程量×合同約定的平方米單價，如最高院（2014）民申字第2163號。3.政府部門發(fā)布的定額計算，如最高院（2014）民一終字第69號、天津高院（2018）津民終287號、遼寧省高院（2017）遼民終1164號。司法機(jī)關(guān)在確定已完工程的價款時，會綜合考慮案件實際履行情況、注重雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素。因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除，如承包人僅施工完難度大、利潤低部分工程，在考慮承包人不平衡報價基礎(chǔ)上，按照定額計算未完工部分工程造價。
4.政府定額+合同約定價格。在江西省高院（2020）贛民終462號中，工程分為三個形象進(jìn)度的報價，包括工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段。已完工程造價應(yīng)采取利益均衡的折中考慮，對于較高成本的地下部分工程采取定額計價結(jié)算，對于成本較低的結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修工程按照雙方約定單價結(jié)算。另外，承包人主張工程價款的前提是施工完成部分工程質(zhì)量合格。如因發(fā)包人原因?qū)е潞贤獬淹旯げ糠止こ虄r款進(jìn)行結(jié)算時未按報價浮動率下浮，如天津高院（2018）津民終287號、遼寧省高院（2017）遼民終1164號。
四、建設(shè)工程固定總價合同解除工程價款結(jié)算的建議
基于上述司法實踐中對建設(shè)工程固定總價合同解除已完工程價款結(jié)算的認(rèn)定，本文提出如下建議，僅供參考。
1.根據(jù)我國民法典第八百零六條的規(guī)定，合同解除的，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程價款。合同可能因種種原因解除，但承包人移交的已完工程質(zhì)量必須合格，否則其要求支付工程價款的主張難以成立。
2.如存在承包人不平衡報價問題，司法機(jī)關(guān)亦會注重工程實際履行情況，如已施工或未施工工程的施工復(fù)雜程度、成本高低等，以便平衡合同各方利益。建議合同當(dāng)事人注重收集已施工工程的資料，包括但不限于分項工程過程驗收資料、設(shè)計變更文件等。
3.司法機(jī)關(guān)在審理此類案件時會注重雙方當(dāng)事人的過錯等因素，即界定合同解除的違約方。如是不可歸則于雙方原因?qū)е潞贤獬�，可按照比例法（已完工部分工程價款=固定總價×已完工部分定額價/定額總價）計算已完工程價款；如發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，部分案例中用定額方法，或定額與合同約定的方法結(jié)合計算已施工部分工程款，此計算方法對承包人較為有利；如承包人違約導(dǎo)致合同解除的，可按合同約定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)鑒定未完工部分，以合同約定總價減未完工部分鑒定造價計算得出已完工工程款。因此，建議合同當(dāng)事人遵守誠信原則，履行合同中約定的責(zé)任和義務(wù)。
上海市建緯（北京）律師事務(wù)所 韓樹源
