十二、陰合同與無效合同
（一）法律依據(jù)
以《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）、《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》）等法律為依據(jù)。
（二）概念簡述
通常所稱的“陰合同”是指存在“陽合同”（通常所稱的“陽合同”是指實質(zhì)性內(nèi)容按招標合意所簽訂的合同）的前提下，合同雙方當(dāng)事人重新簽訂一份實質(zhì)性內(nèi)容違背招標合意的合同，該合同通常被稱為“陰合同”。
符合當(dāng)事人的意志，但不符合法律規(guī)定的合同，即當(dāng)事人雙方的合意違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定而不被國家認可的就是無效合同。
（三）根本區(qū)別
雙方合意如需法律保護必須遵守法律的相關(guān)規(guī)定。依法成立的合同符合法定生效條件的前提下，才能得到法律的肯定并受到法律的保護。
民法遵循意思自治，原則上法律不予干預(yù)。但為了對市場宏觀調(diào)控和維護市場秩序，為了保護國家、集體等利益即社會公共利益，國家仍對意思自治予以適度限制。同時，若當(dāng)事人在后臺中的約定條款違反地方性法規(guī)或者部門規(guī)章但并違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定的，并不會導(dǎo)致合同無效，而是根據(jù)該地方性法規(guī)或規(guī)章的有關(guān)規(guī)定進行處理。
故，合同無效的一大依據(jù)在于條款的強制性。依據(jù)是否具有強制性條款和任意性條款。任意性條款往往不涉及合同的有效性問題。但是，并非違反強制性條款就一定導(dǎo)致合同（或條款）無效。因為強制性條款仍可分為效力性強制性條款和管理性強制性條款。若違反管理性強制條款的，合同仍可能有效；只有違反效力性強制性規(guī)定，合同（或條款）才必然無效。
例如，為“保證工程質(zhì)量和安全”，《建筑法》認可的“承包人”必須是單位有資質(zhì)、個人有資格，并在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位。否則，即便完成符合質(zhì)量要求的建設(shè)工程，也只能稱其為“實際施工人”。因此，若沒有資質(zhì)、借用資質(zhì)或超約資質(zhì)，其所簽訂的建設(shè)工程施工承包合同無效。而由于超資質(zhì)并非沒有資質(zhì)，因此，法律對其所簽訂的施工承包合同予以一定程度的寬容，即只要“在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級”，該施工承包合同仍可以認定為有效。
而對于“必須進行招標而未招標”導(dǎo)致所簽訂的施工承包合同，因其違反的是《招標投標法》中的效力性強制性規(guī)定，故即便當(dāng)事人自愿選擇招標，其所簽訂的施工承包合同仍然無效。而若該合同以欺詐，脅迫手段，結(jié)果損害國家利益；或惡意串通，結(jié)果損害國家、集體或他人利益；或者以合法形式掩蓋非法目的；或者結(jié)果損害社會公共利益的，即便這些合同沒有違反相應(yīng)效力性強制性規(guī)定，也屬于無效合同。
