案情情
案情
某建設(shè)工程招標(biāo)，招標(biāo)文件中明確規(guī)定了本工程的招標(biāo)代理服務(wù)費由中標(biāo)人支付，中標(biāo)人在領(lǐng)取中標(biāo)通知書之前，向招標(biāo)代理機構(gòu)一次性支付相應(yīng)的招標(biāo)代理服務(wù)費用或從中標(biāo)人投標(biāo)保證金中扣除。收費的計算方法在招標(biāo)文件中進(jìn)行明確規(guī)定，投標(biāo)文件格式中包括投標(biāo)人同意招標(biāo)代理費收取計算方法、收取時間及支付方式的承諾。2017年11月16日招標(biāo)代理在經(jīng)多次催告A中標(biāo)人交納代理服務(wù)服務(wù)費未果的情況下，未經(jīng)A公司同意直接從保證金中扣除了代理服務(wù)費。A不服，向監(jiān)管部門提起投訴。
監(jiān)管部門對如何看待招標(biāo)代理服務(wù)費從投標(biāo)保證金扣除產(chǎn)生了爭議：
第一種意見認(rèn)為：招標(biāo)文件中對招標(biāo)代理服務(wù)費收取時間，收取方式、收取計算方法均作了明確的規(guī)定，投標(biāo)人也在投標(biāo)文件中承諾同意該規(guī)定，雙方意思達(dá)成一致，招標(biāo)代理在多次催告未果的情況下采取直接從投標(biāo)保證金扣款的方式收取招標(biāo)代理服務(wù)費是符合雙方約定的。
第二種意見認(rèn)為：招標(biāo)代理服務(wù)費和投標(biāo)保證金是兩個不同性質(zhì)的資金，且招標(biāo)代理機構(gòu)利用招標(biāo)時優(yōu)勢地位要求投標(biāo)人在投標(biāo)文件中作出的承諾屬霸王條約，投標(biāo)人如果不作出承諾投標(biāo)文件將被否決，因此投標(biāo)人在投標(biāo)文件中作出同意從投標(biāo)保證金中扣除非投標(biāo)人真實意思表示。因此直接扣除不合法。
分析
1.投標(biāo)保證金不得挪用。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十六條第三款規(guī)定：“招標(biāo)人不得挪用投標(biāo)保證金”。本案例中，招標(biāo)代理直接從投標(biāo)保證金中扣除招標(biāo)代理費，屬于變相挪用投標(biāo)保證金。
2.中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費屬第三方代為履行。《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”由該條可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。合同當(dāng)事人就此所訂合同，通常稱為第三人代為履行合同。其法律特征如下：
(一)第三人既非締約當(dāng)事人，也非合同當(dāng)事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。
(二)合同當(dāng)事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對待，當(dāng)?shù)谌司芙^履行時，由合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。
3.招標(biāo)代理機構(gòu)利用優(yōu)勢地位讓投標(biāo)人作出同意代為履行承諾顯失公平，中標(biāo)人可撤銷承諾。就本案例而言，盡管名義上第三人即中標(biāo)人確實作出了愿代為履行的承諾，但該承諾是招標(biāo)代理機構(gòu)利用優(yōu)勢地位強制要求投標(biāo)人作出的承諾，因此中標(biāo)人可以申請撤銷承諾。
4.招標(biāo)代理服務(wù)費允許直接抵扣引發(fā)搭車收費情形發(fā)生。實踐中，招標(biāo)代理將評標(biāo)專家的勞務(wù)報酬費等其他本應(yīng)由招標(biāo)人或招標(biāo)代理支付的其他費用含在招標(biāo)代理服務(wù)費中一并向中標(biāo)人收取，部分代理機構(gòu)以不交錢就不發(fā)中標(biāo)通知書等要挾，拿不到中標(biāo)通知書就無法簽訂合同，嚴(yán)重影響采購效率。
5.雙方互為到期債務(wù)的，可以抵銷。《合同法》第九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”根據(jù)上述規(guī)定，抵銷權(quán)的行使需要同時具備以下條件：
（1）必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)；
（2）雙方互負(fù)債務(wù)，必須標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同；
（3）必須是自動債權(quán)已屆清償期；
（4）須非不得抵銷的債務(wù)。
另外，對于超過訴訟時效期間的債權(quán)，不得作為主動債權(quán)而主張抵銷。就本案例而言，中標(biāo)人還未與招標(biāo)人簽訂合同，因此退還投標(biāo)保證金的法定時間未到，在未簽訂中標(biāo)合同之前，投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)仍屬投標(biāo)擔(dān)保，不屬于招標(biāo)人或招標(biāo)代理對中標(biāo)人的債務(wù)。只有當(dāng)中標(biāo)人與招標(biāo)人簽訂合同或者投標(biāo)保證金超投標(biāo)有效期的，才構(gòu)成招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)對中標(biāo)人的債務(wù)。因此在合同未簽訂之前且屬投標(biāo)有效期內(nèi)時，招標(biāo)代理機構(gòu)直接扣取代理費于法無據(jù)。
6.到期債務(wù)抵銷有異議期。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定，“當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。本案例中，招標(biāo)代理機構(gòu)在未取得中標(biāo)人A同意情況下直接扣取招標(biāo)代理服務(wù)費，程序上是有欠缺。
啟示
一方面招標(biāo)代理從投標(biāo)保證金抵扣招標(biāo)代理服務(wù)費時，招標(biāo)代理服務(wù)費必須是招標(biāo)文件中已明示的金額或收取標(biāo)準(zhǔn)，中標(biāo)人與招標(biāo)代理機構(gòu)對此不能是有爭議，否則不能抵扣；從另一個角度上講如果招標(biāo)代理服務(wù)費和投標(biāo)保證金是到期的、確定的且無爭議的，是可以抵銷的。另一方面對于招標(biāo)代理機構(gòu)而言，即使雙方互有到期債務(wù)，仍應(yīng)履行債務(wù)抵扣通知手續(xù)并約定異議期間，更有利于代理服務(wù)費收取。
