基本案情
某住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局使用財(cái)政性資金新建辦公大樓，投資估算價(jià) 4300 萬元，采用招標(biāo)方式采購，招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)保證金 80 萬元。經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦，A 公司為第一中標(biāo)候選人，投標(biāo)報(bào)價(jià)為 3800 萬元，B 公司為第二中標(biāo)候選人，投標(biāo)報(bào)價(jià)為 4020 萬元。公示期間，招標(biāo)人未收到任何異議。公示期內(nèi) A 公司向招標(biāo)人發(fā)出書面聲明，因本公司員工在投標(biāo)時(shí)投標(biāo)報(bào)價(jià)編制錯(cuò)誤，經(jīng)本公司反復(fù)測(cè)算，無法履約，現(xiàn)決定放棄中標(biāo)。招標(biāo)人依序確定第二中標(biāo)候選人 B 公司為中標(biāo)人，并要求 A 公司承擔(dān)因 A 公司放棄中標(biāo)，導(dǎo)致招標(biāo)人的損失，即 B 公司中標(biāo)金額超過 A 公司投標(biāo)報(bào)價(jià)的 220 萬元的差額損失，扣除不予退還 A 公司投標(biāo)保證金 80 萬元后，A 公司還應(yīng)賠償 140 萬元。
問題思考
1、招標(biāo)人要求 A 公司賠償差額損失合理嗎？
2、公示期內(nèi)放棄中標(biāo)，且沒有給招標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人是否可以退還投標(biāo)保證金？
案例分析
01
招標(biāo)人要求 A 公司賠償?shù)谝恢袠?biāo)候選人與第二中標(biāo)候選人的投標(biāo)報(bào)價(jià)價(jià)差不合理
（一）第一中標(biāo)候選人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)賠償損失
公示期內(nèi)放棄中標(biāo)，是否應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人賠償損失，《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》并未作具體規(guī)定，但招標(biāo)投標(biāo)本質(zhì)是合同締約過程，因此受《民法典》的制約。第一中標(biāo)候選人在公示期內(nèi)放棄中標(biāo)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
本案例中，第一中標(biāo)候選人以員工預(yù)算編制錯(cuò)誤導(dǎo)致無法履約為由放棄中標(biāo)，但該員工的職務(wù)行為的法律后果由公司承擔(dān)，因此以預(yù)算編制不合理放棄中標(biāo)屬于非正當(dāng)?shù)姆艞壷袠?biāo)理由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
（二）第一中標(biāo)候選人賠償招標(biāo)人的損失僅限于其決定投標(biāo)時(shí)可以預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因放棄中標(biāo)給招標(biāo)人帶來的損失
《民法典》第五百八十四條 規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。
案涉項(xiàng)目是一個(gè)政府投資的新建辦公大樓工程，投標(biāo)人可以預(yù)見到的因放棄中標(biāo)可能給招標(biāo)人帶來的損失僅限于二次招標(biāo)的成本，因重新招標(biāo)導(dǎo)致辦公大樓延期竣工的損失（如現(xiàn)有辦公大樓的租金等）。第一中標(biāo)候選人與第二中標(biāo)候選人投標(biāo)報(bào)價(jià)差額損失不在投標(biāo)人可以預(yù)見和應(yīng)當(dāng)預(yù)見的范疇中，因?yàn)檎袠?biāo)人確定第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人不是必選項(xiàng)而是可選項(xiàng)，招標(biāo)人完全可以選擇重新招標(biāo)。
（三）招標(biāo)人應(yīng)基于誠實(shí)信用原則，合理選擇依序定標(biāo)或重新招標(biāo)，而不能放任損失進(jìn)一步擴(kuò)大
《民法典》第五百九十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失請(qǐng)求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方負(fù)擔(dān)。
《民法典》第五百九十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失請(qǐng)求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方負(fù)擔(dān)。
02
公示期內(nèi)放棄中標(biāo)，且未造成招標(biāo)人損失，但因招標(biāo)人性質(zhì)特殊，投標(biāo)保證金不宜退還
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十五條第二款規(guī)定，投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。這里的“可以不”也可以理解為“可以”，即既可以退還，也可以不退還，由招標(biāo)人根據(jù)情況自由裁量，比如因第一中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)是否給招標(biāo)人造成損失等。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十五條第二款規(guī)定，投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。這里的“可以不”也可以理解為“可以”，即既可以退還，也可以不退還，由招標(biāo)人根據(jù)情況自由裁量，比如因第一中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)是否給招標(biāo)人造成損失等。
#啟示#
第一中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)的，招標(biāo)人可以按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對(duì)招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)，而不是要求放棄中標(biāo)的第一中標(biāo)候選人賠償差額。招標(biāo)人是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)等特殊主體時(shí)，不宜退還其投標(biāo)保證金。為減少爭議，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，發(fā)生此類情形的，投標(biāo)保證金不予退還。
