案例
在某省招標人甲的施工項目招投標中，經(jīng)評標委員會評審，投標人A被推薦為唯一中標候選人，其項目負責人為張三。在公示期間，甲得知A在評標當日被另一省招標人乙確定為中標人，乙和A雙方簽訂了合同，項目負責人同為張三。
01
此時，甲應該如何處理？
面對以上情況，甲可重新招標
項目負責人是項目高質(zhì)量實施的關(guān)鍵因素之一。《中華人民共和國招投標法》第27條也明確，招標項目屬于建設(shè)施工的，投標文件的內(nèi)容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績等。“擬派項目負責人”一般為招標文件的專門篇章，屬于“實質(zhì)性要求和條件”。因為張三已經(jīng)在招標人乙的項目中作為負責人，根據(jù)招標文件和《注冊建造師管理規(guī)定》關(guān)于“注冊建造師不得同時在兩個及兩個以上的建設(shè)工程項目上擔任施工單位項目負責人”的要求，張三不能在甲的項目中作為負責人，投標人A已不符合中標條件，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第55條的規(guī)定，甲可以重新招標。
02
甲是否可以不返還A的投標保證金？
招標人甲應根據(jù)不同的招標文件內(nèi)容作出不同處理。
處理一：如果招標文件沒有對此情況進行明確，則沒有充足依據(jù)不返還投標保證金。
根據(jù)招投標法及實施條例，招標人可以不退還投標保證金的情形包括：1.投標截止后投標人撤銷投標文件的；2.中標通知書發(fā)出后中標人拒絕簽訂合同的；3.簽訂合同后不按約定提交履約保證金的。
同時，按照合同自治原則和招標人自主權(quán)精神，招標人可以在招標文件中明確其他不退還情形。在甲的項目中，招標文件對不予退還投標保證金的情形進行了明確：
1.投標人違反《建設(shè)工程誠信投標承諾書》承諾內(nèi)容，或者對《建設(shè)工程投標人資格自查表》和《建設(shè)工程項目負責人資格自查表》中的自查內(nèi)容進行虛假瞞報的；
2.投標人放棄中標候選人或中標資格的（包括中標人無正當理由不與招標人訂立合同；在簽訂合同時向招標人提出附加條件）；
3.有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。
同時，在《建設(shè)工程誠信投標承諾書》中，投標人A承諾：1.本公司的投標資格已按照《建設(shè)工程投標人資格自查表》和《建設(shè)工程投標項目負責人資格自查表》逐條自查，并如實填寫；2.本公司若有違反本承諾內(nèi)容的行為，愿意按招標文件規(guī)定接受投標保證金的處理。如已中標的，自動放棄中標資格；給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任。在《建設(shè)工程投標項目負責人資格自查表》中，投標人A自查結(jié)果為“投標項目負責人在建狀態(tài)”為“（1）無在建”。以上時間節(jié)點均為“投標截止時間”。在這個時間節(jié)點上，A所提供的一切材料都是真實、有效、合法的，因此甲沒有充分依據(jù)和理由不返還A的投標保證金。
處理二：如果招標文件對不返還保證金有細化明確，則可依約不返還投標保證金。如果投標文件能夠再進一步明確以下內(nèi)容，招標人可以不予退還投標保證金：投標人“承諾按照投標文件派駐管理人員及投入機械設(shè)備”“承諾本公司的投標資格已按照《建設(shè)工程投標人資格自查表》和《建設(shè)工程投標項目負責人資格自查表》逐條自查，并如實填寫，承諾嚴格遵守、實施”“以上承諾如有虛假，愿意接受投標保證金不予退還的處理”“有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章和政策文件規(guī)定的其他情形”等。
03
若之后，投標人A向甲發(fā)函承諾：在雙方簽訂合同后，將變更乙的項目負責人，確保張三作為甲的項目負責人。甲又該怎么做？
甲可發(fā)函確認，以掌握主動權(quán)。
如A發(fā)函承諾張三一定會作為本項目負責人，但實際并未在其他項目中變更張三的，當招標人向投標人發(fā)出中標通知書，即對投標人的“要約”作出“承諾”，合同成立。根據(jù)在建工程的認定標準，即“在建合同工程的開始時間為合同工程中標通知書發(fā)出日期”，此時張三屬于《注冊建造師管理規(guī)定》第二十一條禁止的“同時在兩個及兩個以上的建設(shè)工程項目上擔任施工單位項目負責人”情形，即A處于違法狀態(tài)；而甲的合法權(quán)益無法得到保障，同時也存在后續(xù)項目質(zhì)量、糾紛爭議、審計問責等風險。
因此，根據(jù)《中華人民共和國民法典》關(guān)于締約過失、先行履行抗辯權(quán)以及《國務院辦公廳關(guān)于創(chuàng)新完善體制機制推動招標投標市場規(guī)范健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2024〕21號）“強化招標人主體地位”“健全招標人對評標報告的審核程序”等精神，甲可以要求中標候選人限期作出書面確認，以積極應對A可能違諾的情況。同時，函件中應明確以下情形視為A“撤銷”或“放棄”：
1.明確不放棄、但不限時提交項目負責人在規(guī)定時間點前沒有在建工程的證明材料；
2.確認放棄本投標；
3.不明確回復；
4.不回復確認函。
04
完善建議
針對投標人同時擬中標的不同情形，同時建議通過以下方式予以完善。
一是完善招標文件內(nèi)容。如將違反“規(guī)章和行政規(guī)范性文件”列為不返還保證金的情況之一，這樣與違反《注冊建造師管理規(guī)定》等相對應。根據(jù)國家關(guān)于強化招標人自主權(quán)的精神，招標人可在招標文件中擴大對“在建工程”的認定時間，包括在合同簽訂之時；明確“實質(zhì)性要求和條件”“不符合中標條件”的“等”的具體情形。
二是在評審結(jié)果確定后發(fā)現(xiàn)投標人有不利于合同履行情形時，可采取向投標人發(fā)確認函等措施，來彌補招標文件設(shè)置的不足，形成處理閉環(huán)，保障自身權(quán)益。
三是修改完善《中華人民共和國招標投標法》相關(guān)規(guī)定，明確招標人自主權(quán)的具體事項和權(quán)限范圍。
文章作者：浙江省臺州市公共資源交易中心 盧春林 蔣濤
