引言
工程合同選型與項目交付模式互為表里又彼此糾纏，向來是業(yè)主方表達風險偏好、形塑價值交付的重要考量，可謂茲事體大。但自總承包計價規(guī)范始，尤以近日公布清單計價標準為甚，漸進模糊了總價與單價合同邊界、背離了合同計價的底層邏輯，陷入了一場完全不必要的合同選型迷思。權(quán)作小文，未經(jīng)學術(shù)規(guī)范層面審慎思考，條文引注雖依原文，但有所刪減。
Part.
01
2024版清單計價標準關(guān)于合同選型的規(guī)定，是具有誤導性的認知倒退
2024版清單計價標準“前言”部分明確系對2013版清單計價規(guī)范的修訂。所謂“修訂”應為修改、訂正之意。我國工程造價改革自2003年采清單計價模式至今逾20載，建設行業(yè)專業(yè)人士對于合同選型與計價依據(jù)之適配關(guān)系，已經(jīng)形成了較為一致的認知共識。則如非知識性錯誤，應以“訂正完善“為限度，而非動輒顛覆原本符合計價原理的既有規(guī)則。但是本次標準修訂，新增3.4節(jié)“合同選擇與要求”，并作為主要技術(shù)內(nèi)容。現(xiàn)分析兩版文件關(guān)于合同選型之規(guī)定，以考察本次修訂之必要。
2024版清單計價標準：
3.4.1 建設工程的施工合同可采用單價合同、總價合同、成本加酬金合同等。
3.4.2 發(fā)包人可根據(jù)工程的招標圖紙設計深度、技術(shù)難度、建設規(guī)模、項目實施計劃及工程量清單編制時間、計價風險等因素，選擇采用單價合同或總價合同。
以上兩個條文，其內(nèi)容為已有建設領域規(guī)范文件之重申，貌似人畜無害。但是將該規(guī)定置于新版“工程量清單計價標準”之中做體系性考量，從文意解釋出發(fā)，則給使用者造成“在采用清單計價模式下，可以任意選擇適用單價合同或總價合同”的錯覺。但是基于已標價清單“量價分離”責任分配之固有屬性，決定了清單計價模式本身并不適用于總價合同，特定情境確需適用的，則應附充分計量和調(diào)價之約束條件。2013版計價規(guī)范雖然也規(guī)定了總價合同，但其8.3.1目同時規(guī)定“采用工程量清單招標形成的總價合同仍應按照單價合同計算工程量”。誠如工程合同專家Keith Collier所言：“如果固定總價合同文件中包含了工程量清單，那么將會引發(fā)一個合同含義意圖的問題，即工程量是否構(gòu)成合同一部分及是否決定合同的工作范圍，或它僅作為信息和根據(jù)合同條款決定單價變更的一個基礎，這一點合同必須明規(guī)定”。
2013版清單計價規(guī)范：
7.1.3 實行工程量清單計價的工程，應采用單價合同；建設規(guī)模較小，技術(shù)難度較低，工期較短，且施工圖設計已審查批準的建設工程可采用總價合同；緊急搶險、救災以及施工技術(shù)特別復雜的建設工程可采用成本加酬金合同。
對比計價標準3.4.2目和計價規(guī)范7.1.3目，不難發(fā)現(xiàn)，2013版規(guī)范明確在工程量清單計價語境下，“應當”采用單價合同，而非在單價與總價合同之間任意選擇。二者規(guī)定迥然有異，則如此修訂是否意味著2013版計價規(guī)范的條文存在錯誤，條文修訂的依據(jù)及價值為何…學理上，業(yè)主方關(guān)于工程合同類型的決策過程，本身就是在分配發(fā)承包雙方的項目風險，并服務于業(yè)主方基于不同需求而置于優(yōu)先考量的項目管理目標。所以，業(yè)主方選擇總價合同模式，即意味著其希望將部分設計工作以及全部的計價風險轉(zhuǎn)移給工程總承包人，從而獲得固定價格、確定期限和約定質(zhì)量標準的工程交付。
考察國際慣例：FIDIC的《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》和《生產(chǎn)設備和設計-施工合同條件》均未將工程量清單納入合同文件組成部分，甚至沒有規(guī)定“工程量清單”這一術(shù)語定義；ICE的第4版新工程合同條件（NEC4）的Option B 亦為以工程量乘以工程單價作為支付依據(jù)的單價合同。
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02
合同選型條文規(guī)定錯誤引發(fā)的理論問題
由于新版計價標準強化了清單計價在總價合同中的應用場景，結(jié)合其關(guān)于“造價成果文件質(zhì)量責任”和“工程量清單缺陷”條文的修訂，將使得從理論層面解釋工程量清單在總價合同中的作用及其對合同當事人權(quán)利義務的約束變得非常困難。
2024版清單計價標準：
1.0.5目之規(guī)定：發(fā)承包雙方中的任一方，應對出具的工程造價成果文件的質(zhì)量向另一方負責。發(fā)承包雙方中的任一方應就其委托并確認的工程造價咨詢?nèi)司幹婆c核對的工程造價成果文件的質(zhì)量，向另一方負責。
2.0.27 工程量清單缺陷
工程量清單的分部分項工程項目清單中所列的清單項目與對應的合同圖紙及合同規(guī)范所要求的清單項目在列項、項目特征、工程數(shù)量上存在的差異。包括工程量清單多列項、錯漏項、項目特征不符、工程數(shù)量偏差及其他同類。
3.4.6 采用總價合同的工程，已標價工程量清單僅反映合同總價的價格構(gòu)成，出現(xiàn)工程量清單缺陷的，其價格應視為已包含在合同總價中…
6.1.2 投標人可依據(jù)本標準第6.2節(jié)的規(guī)定自主確定投標報價，并應對已標價工程量清單填報價格的一致性及合理性負責，承擔不合理報價及總價合同的工程量清單缺陷等風險。
考察上述四個條文之間的內(nèi)在關(guān)系：1.0.5目系規(guī)定于【總則】部分，并實質(zhì)修改了2013版計價規(guī)范1.0.5目的規(guī)定，強調(diào)發(fā)承包雙方中的任一方，應對出具的工程造價成果文件的質(zhì)量向另一方負責；2.0.27目工程量清單缺陷規(guī)定于【術(shù)語】部分；而3.4.6目則規(guī)定在總價合同模式下，工程量清單缺陷所涉價格應視為已經(jīng)包含在合同總價中；6.1.2目更是明確了工程量清單缺陷風險由投標人承擔；即意味著招標人編制的工程量清單存在缺陷，但是無需就該缺陷向承包人承擔責任，這顯然與總則1.0.5目的規(guī)定相悖。而且，如此分配風險，業(yè)主方編制高質(zhì)量工程量清單的動力何在、編制成本如何承擔，無端為發(fā)承包齟齬預留了空間。當然，指出條文之間的解釋邏輯問題，并不意味著贊同業(yè)主在總價合同中應對清單編制質(zhì)量負責，因為，總價合同中就不應該有合同文件意義上的工程量清單。
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03
合同選型條文規(guī)定錯誤引發(fā)的實踐問題
2024版清單計價標準：
3.4.6 目規(guī)定：“采用總價合同的工程，已標價工程量清單僅反映合同總價的價格構(gòu)成，已標價工程量清單的單價可作為合同文件的組成部分，按合同約定應用工程變更、新增工程等合同價格調(diào)整的計價”。
該條規(guī)定施行后將引發(fā)實踐層面的諸多爭議。首先應明確的是：稱之為“工程量清單”，即意味著該文件系由招標人或其委托的工程造價咨詢?nèi)司幹疲詤^(qū)別于投標人自行依據(jù)圖紙計量所編制的“施工圖預算”。則在實踐層面需要處理的問題包括：
第一， 工程量清單是否構(gòu)成招標文件的組成部分
在采用工程量清單招標情形下，2013版計價規(guī)范事實上并不承認存在所謂的“總價合同”，因為招標工程量清單與實際工程量之間的差異，仍需按照單價合同予以計量和調(diào)整。而2024版計價標準刪除了原規(guī)范關(guān)于單價合同與總價合同計量原則的規(guī)定。采用清單招標的總價合同，意味著工程量清單必然屬于招標文件的組成部分。那么，對于清單缺陷是否屬于投標人可以“質(zhì)疑”的對象，如果不屬于，則違反招標投標法及其實施條例等法律規(guī)定；如果屬于可質(zhì)疑范圍，則意味著招標人需要對有缺陷的工程量清單進行修改，但是依據(jù)新版標準，無論招標人修改與否，也不需要對清單缺陷承擔風險，這不但是一個邏輯上的悖論，也將在招標采購階段產(chǎn)生大量不必要的爭議和成本。
第二， 工程量清單是否構(gòu)成合同文件的組成部分
如前述，F(xiàn)IDIC銀皮書與黃皮書均未將工程量清單作為合同文件組成部分。2024版計價標準界定了總價合同中工程量清單的兩項功能：第一，是“僅” 反映合同總價的價格構(gòu)成，換言之，如果清單不構(gòu)成合同文件組成部分，就僅具有Collier所稱的“信息”作用：招標人無需就工程量計算正確性承擔責任、中標人也無需就填報綜合單價準確性承擔責任；第二，“可以”作為合同文件組成部分，中標人的綜合單價將作為變更工作、新增工程價格調(diào)整時的依據(jù)，而招標人仍無需對清單編制缺陷承擔責任…
可是，如此情境下，如果投標人終究要完成以下工作：復核招標人清單準確性并承擔清單編制缺陷風險、填報綜合單價以“反映”合同總價構(gòu)成，則同樣的工作量為什么不以投標人依據(jù)圖紙自行編制“施工圖預算”中的填報單價作為變更工作、新增工程價格調(diào)整的依據(jù)呢？量價主體合一、責任邊界清晰、風險分配公平。
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04
余 論
2013版計價規(guī)范頒行十余年來，我國建設市場環(huán)境和造價體制改革都發(fā)生了一些深刻變化，我們希望通過清單計價標準的修訂反映這些變化和成果：完善價格市場形成機制、明確政府企業(yè)關(guān)系、適配項目管理模式升級、公平分配合同風險。但是2024版計價標準對于上述原則問題的回應似乎還有一些提升空間。本文僅從工程合同選型這一切口進行觀察，難免失之偏頗，其實總承包計價規(guī)范關(guān)于“價格清單”的規(guī)定也存在類似的問題。希望行業(yè)相關(guān)人士能夠關(guān)注新版計價標準，從多個專業(yè)視角不斷地共同完善建設工程計價的行業(yè)規(guī)范。
作者介紹
宿輝 吉林建筑大學教授、學術(shù)委員會委員、法學博士，中華全國律協(xié)建設工程與房地產(chǎn)法專業(yè)委員會副秘書長；中國建筑學會建筑經(jīng)濟分會常務理事/《建筑經(jīng)濟》期刊編委；吉林省政府決策咨詢委員；吉林省首席法律咨詢專家；吉林省法學會建筑法學研究會會長。
擁有英國皇家特許建造師（MCIOB）、英國皇家特許工料測量師（MRICS）頭銜；北京、深圳、南京、長春、杭州仲裁委員會仲裁員、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會建設工程評審專家。
