周強(qiáng)主持召開最高人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議
審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》
10月29日，首席大法官、最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)主持召開最高人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議，審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》（二））。
建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，對(duì)吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力、帶動(dòng)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、推動(dòng)城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善等方面作用重大。服務(wù)和保障建筑業(yè)健康發(fā)展，促進(jìn)建設(shè)工程質(zhì)量安全提高，是人民法院服務(wù)和保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要職責(zé)。2005年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》正式實(shí)施，對(duì)統(tǒng)一法律適用、保證工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場(chǎng)、保護(hù)各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢(shì)群體合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。當(dāng)前，我國(guó)建筑業(yè)投資經(jīng)營(yíng)方式和監(jiān)管政策發(fā)生變化，司法實(shí)踐中建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)、亟需進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域司法解釋，指導(dǎo)全國(guó)法院審判工作。為此，最高人民法院于2012年啟動(dòng)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）的起草工作，經(jīng)深入調(diào)研論證，廣泛征求聽取有關(guān)方面及專業(yè)人士的意見建議，多次修改后形成《解釋》（二）送審稿，提交本次會(huì)議審議。
《解釋》（二）送審稿主要對(duì)建設(shè)工程施工合同的效力、建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算、建設(shè)工程的鑒定、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使和實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)等方面的問題作了規(guī)定。
會(huì)議經(jīng)討論，原則通過該《解釋》。會(huì)議決定，根據(jù)會(huì)議討論意見進(jìn)行修改，按程序報(bào)批，適時(shí)發(fā)布。
會(huì)議還討論通過了《最高人民法院國(guó)際商事專家委員會(huì)工作規(guī)則》（試行）、《最高人民法院國(guó)際商事法庭程序規(guī)則》（試行）。
小編將廣為建筑業(yè)討論的征求意見稿分享給大家，以供學(xué)習(xí)之用，具體內(nèi)容以相關(guān)部門發(fā)布為準(zhǔn)！再次慎重提醒，征求意見稿僅供參考，請(qǐng)以相關(guān)部門發(fā)布為準(zhǔn)。
建設(shè)工程施工合同司法解釋（二） 意見稿
前言
為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個(gè)法條涵蓋合同效力、工程價(jià)款、工程造價(jià)、工人權(quán)利保護(hù)和工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等五個(gè)主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對(duì)建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會(huì)對(duì)我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。
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一 合同效力及相關(guān)問題
第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】
招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。
另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。
第二條【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】
招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定內(nèi)容。
中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
第三條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】
當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。
第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】
建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
第五條【違法建筑施工合同無效】
當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。
第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償：
（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；
（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；
（三）承包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。
上述造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：
（一）發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；
（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９�、窩工造成的損失；
（三）發(fā)包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。
上述造成的損失，承包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】
建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對(duì)方過錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。
第九條【借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r(jià)款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。
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二 工程價(jià)款的結(jié)算
第十條【開工時(shí)間的認(rèn)定】
當(dāng)事人雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。
（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同約定、開工許可證載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期；
（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期。
（4）依照上述第1項(xiàng)、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開工許可證載明的時(shí)間之前的，以開工許可證載明的時(shí)間確定開工日期。
第十一條【工期順延的認(rèn)定】
當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過工期順延的，對(duì)其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。
第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】
承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。
第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】
當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。
當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗(yàn)收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后起算。
發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。
第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算】
第一種意見：
當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價(jià)款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時(shí)，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請(qǐng)求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。
第二種意見：
刪除
第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】
第一種意見：
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
第二種意見：
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。
第十七條【合同無效工程價(jià)款結(jié)算條件】
建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，當(dāng)事人請(qǐng)求按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十八條【多份無效合同的結(jié)算】
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，按照以下情形分別予以處理：
（一）參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款；
（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款；
（三）依照第二項(xiàng)確定的工程價(jià)款與工程實(shí)際價(jià)款差距較大，按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息確定工程價(jià)款。
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三 建設(shè)工程造價(jià)鑒定
第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】
當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對(duì)工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。
第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】
當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。
第二十一條【二審程序中的鑒定啟動(dòng)】
人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價(jià)等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對(duì)工程價(jià)款申請(qǐng)鑒定，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。
第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】
人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。
第二十三條【對(duì)鑒定意見的審核認(rèn)定】
人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：
（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；
（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭(zhēng)議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對(duì)相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；
（三）鑒定人對(duì)合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定等方法對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正；
（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。
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四 實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)
第二十四條【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】
第一種意見：實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。
實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
第二種意見：實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。
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五 建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)
第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】
合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。
第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】
涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的重大裝修工程的承包人，請(qǐng)求在建筑物因裝飾裝修而增加的價(jià)值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。
第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】
合同法第二百八十六條規(guī)定的價(jià)款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。
第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】
承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】
符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。
（一）建設(shè)工程施工合同有效；
（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；
（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍；
（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。
另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。
第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】
建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價(jià)款請(qǐng)求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。
建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。
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建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價(jià)、拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。
第三十一條【建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣情形】
建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價(jià)、拍賣。
（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；
（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無法予以修復(fù)的；
（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施；
（四）建設(shè)工程屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；
（五）無法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。
第三十二條【承包人的催告義務(wù)】
承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個(gè)月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計(jì)算。
第三十三條【催告義務(wù)履行時(shí)間】
具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價(jià)款。
（一）當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆滿；
（二）當(dāng)事人沒有約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；
（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；
（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。
第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】
承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價(jià)款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。
另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。
第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】
承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】
承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。
