案 情某建設(shè)工程招標(biāo)，招標(biāo)文件中明確規(guī)定了本工程的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付，中標(biāo)人在領(lǐng)取中標(biāo)通知書之前，向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)一次性支付相應(yīng)的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用或從中標(biāo)人投標(biāo)保證金中扣除。收費(fèi)的計(jì)算方法在招標(biāo)文件中進(jìn)行明確規(guī)定，投標(biāo)文件格式中包括投標(biāo)人同意招標(biāo)代理費(fèi)收取計(jì)算方法、收取時(shí)間及支付方式的承諾。2017年11月16日招標(biāo)代理在經(jīng)多次催告A中標(biāo)人交納代理服務(wù)服務(wù)費(fèi)未果的情況下，未經(jīng)A公司同意直接從保證金中扣除了代理服務(wù)費(fèi)。A不服，向監(jiān)管部門提起投訴。
監(jiān)管部門對(duì)如何看待招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)從投標(biāo)保證金扣除產(chǎn)生了爭(zhēng)議：
第一種意見認(rèn)為：招標(biāo)文件中對(duì)招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)收取時(shí)間，收取方式、收取計(jì)算方法均作了明確的規(guī)定，投標(biāo)人也在投標(biāo)文件中承諾同意該規(guī)定，雙方意思達(dá)成一致，招標(biāo)代理在多次催告未果的情況下采取直接從投標(biāo)保證金扣款的方式收取招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)是符合雙方約定的。
第二種意見認(rèn)為：招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)和投標(biāo)保證金是兩個(gè)不同性質(zhì)的資金，且招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用招標(biāo)時(shí)優(yōu)勢(shì)地位要求投標(biāo)人在投標(biāo)文件中作出的承諾屬霸王條約，投標(biāo)人如果不作出承諾投標(biāo)文件將被否決，因此投標(biāo)人在投標(biāo)文件中作出同意從投標(biāo)保證金中扣除非投標(biāo)人真實(shí)意思表示。因此直接扣除不合法。
分析1.投標(biāo)保證金不得挪用。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十六條第三款規(guī)定：“招標(biāo)人不得挪用投標(biāo)保證金”。本案例中，招標(biāo)代理直接從投標(biāo)保證金中扣除招標(biāo)代理費(fèi)，屬于變相挪用投標(biāo)保證金。 2.中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)屬第三方代為履行。《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任�！庇稍摋l可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。合同當(dāng)事人就此所訂合同，通常稱為第三人代為履行合同。其法律特征如下：
(一)第三人既非締約當(dāng)事人，也非合同當(dāng)事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。
(二)合同當(dāng)事人的約定對(duì)第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體，對(duì)于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對(duì)待，當(dāng)?shù)谌司芙^履行時(shí)，由合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。
3.招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用優(yōu)勢(shì)地位讓投標(biāo)人作出同意代為履行承諾顯失公平，中標(biāo)人可撤銷承諾。就本案例而言，盡管名義上第三人即中標(biāo)人確實(shí)作出了愿代為履行的承諾，但該承諾是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)利用優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)制要求投標(biāo)人作出的承諾，因此中標(biāo)人可以申請(qǐng)撤銷承諾。
4.招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)允許直接抵扣引發(fā)搭車收費(fèi)情形發(fā)生。實(shí)踐中，招標(biāo)代理將評(píng)標(biāo)專家的勞務(wù)報(bào)酬費(fèi)等其他本應(yīng)由招標(biāo)人或招標(biāo)代理支付的其他費(fèi)用含在招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)中一并向中標(biāo)人收取，部分代理機(jī)構(gòu)以不交錢就不發(fā)中標(biāo)通知書等要挾，拿不到中標(biāo)通知書就無法簽訂合同，嚴(yán)重影響采購(gòu)效率。
5.雙方互為到期債務(wù)的，可以抵銷。《合同法》第九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，抵銷權(quán)的行使需要同時(shí)具備以下條件：
（1）必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)；（2）雙方互負(fù)債務(wù)，必須標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同；（3）必須是自動(dòng)債權(quán)已屆清償期；（4）須非不得抵銷的債務(wù)。
另外，對(duì)于超過訴訟時(shí)效期間的債權(quán)，不得作為主動(dòng)債權(quán)而主張抵銷。就本案例而言，中標(biāo)人還未與招標(biāo)人簽訂合同，因此退還投標(biāo)保證金的法定時(shí)間未到，在未簽訂中標(biāo)合同之前，投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)仍屬投標(biāo)擔(dān)保，不屬于招標(biāo)人或招標(biāo)代理對(duì)中標(biāo)人的債務(wù)。只有當(dāng)中標(biāo)人與招標(biāo)人簽訂合同或者投標(biāo)保證金超投標(biāo)有效期的，才構(gòu)成招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對(duì)中標(biāo)人的債務(wù)。因此在合同未簽訂之前且屬投標(biāo)有效期內(nèi)時(shí)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)直接扣取代理費(fèi)于法無據(jù)。
6.到期債務(wù)抵銷有異議期。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。本案例中，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在未取得中標(biāo)人A同意情況下直接扣取招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，程序上是有欠缺。
一方面招標(biāo)代理從投標(biāo)保證金抵扣招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)時(shí)，招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)必須是招標(biāo)文件中已明示的金額或收取標(biāo)準(zhǔn)，中標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對(duì)此不能是有爭(zhēng)議，否則不能抵扣；從另一個(gè)角度上講如果招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)和投標(biāo)保證金是到期的、確定的且無爭(zhēng)議的，是可以抵銷的。另一方面對(duì)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言，即使雙方互有到期債務(wù)，仍應(yīng)履行債務(wù)抵扣通知手續(xù)并約定異議期間，更有利于代理服務(wù)費(fèi)收取。
