2019年《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)出臺時曾在PPP（政府與社會資本合作）實務界引起討論，部分專家學者認為把PPP協議定性為行政協議將會影響PPP在中國的發(fā)展。其實，《規(guī)定》只是我國現有行政法律體系下的一個基本應用，并未作出突破性規(guī)定，其目的是為了解決自2015年以來出現的大量PPP項目協議的司法救濟問題，避免出現無法可依的局面。從行政法視角對PPP和特許經營進行梳理，有助于對PPP項目中出現的諸多情形進行判斷分析，從而指導PPP項目的實務操作。
一
特許經營屬于行政許可
基礎設施和公用事業(yè)特許經營（以下簡稱特許經營）在我國經歷了20余年的發(fā)展。2015年后大量出現的PPP項目，其中相當多的項目就是公用事業(yè)特許經營項目。在經歷了20世紀90年代的5個BOT項目試點和試辦外商投資特許權項目后，2002年建設部出臺《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，首次提出政府特許經營制度。該文件指出：市政公用行業(yè)特許經營制度是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予企業(yè)在一定時間和范圍對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，即特許經營權。政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業(yè)之間的權利和義務。市政公用行業(yè)實行特許經營的范圍包括：城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理及公共交通等直接關系社會公共利益和涉及有限公共資源配置的行業(yè)。2004年建設部發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》（建設部令第126號），地方上也相繼出臺特許經營條例，構成了當時特許經營實施的基本法律體系。在2014年PPP模式興起之前，國內涌現出了大量的市政公用事業(yè)特許經營項目，為推進公用事業(yè)發(fā)展作出了貢獻。2015年，國家發(fā)展改革委等六部委發(fā)布《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》（六部委25號令，下稱25號令），地方上也相繼修改特許經營條例，由此我國進入特許經營法律體系的新時代。
《中華人民共和國行政許可法》從2000年初開始起草、調研、論證，于2003年8月通過，2019年4月修正�！缎姓S可法》第十二條第二項規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項，可以設定行政許可。該項內容在法學界被概括為特許（立法中未明確普通許可和特許的分類，但沿用了《行政許可法》草案中關于特許的表述，因此仍被視為特許），是基礎設施和公用事業(yè)特許經營的法律淵源。
結合我國公用事業(yè)特許經營的定義和實踐，可以總結出我國公用事業(yè)特許經營作為一種行政許可所具有的三個明顯特征：授予特許經營權的單位為行政機關；特許的內容是有限公共資源或公共服務的經營權，初始投資規(guī)模較大，需要較長時間回收投資；授予的特許經營權具有時間和范圍上的排他性和獨占性，具有一定的壟斷性。此外，特許經營必須通過競爭性程序實施。
基于特許經營的行政許可特征，2015年，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將政府特許經營協議列為行政協議。在2015年后涌現出的PPP項目中，由于PPP政策體系和特許經營政策體系的主管部門不同，在很多PPP項目合同中都回避了特許經營的表述，僅表示為“政府與社會資本合作”“合作內容”“合作期”等。這樣做的后果是過于強調政府與社會資本之間的民事關系，而忽略了在特許經營領域的行政許可關系，容易脫離行政法的規(guī)制。因此，《規(guī)定》在政府特許經營協議的基礎上，將符合政府特許經營協議規(guī)定的政府與社會資本合作協議列為行政協議，使《行政訴訟法》與《行政許可法》一脈相承，形成統(tǒng)一的行政法體系。
二
PPP項目不都是特許經營
根據《行政訴訟法》的相關規(guī)定，關于PPP項目合同是否為行政協議是非常清晰的：符合特許特征的PPP項目合同屬于特許經營，其協議屬于行政協議；除此之外的PPP協議不屬于行政協議。PPP項目是否為特許經營，不在于合同中是否出現了特許經營的字眼，而是應當根據具體項目特點判斷其是否符合特許經營的特征。
關于哪些行業(yè)屬于市政公用事業(yè)特許經營行業(yè)，學者王克穩(wěn)認為，“應從物品的屬性來判斷哪些行業(yè)屬于直接關系公共利益的特定行業(yè)，需要實施特許經營”，并結合經濟學和國外經驗提出了“網絡設施產業(yè)”的概念和“私人物品、準公共物品（可收益物品，又分為自然壟斷物品和非自然壟斷物品）、公共物品（免費物品）”的分類，同時指出“私人物品主要由市場供給，市場供給不足的由政府填補，不存在特許經營的問題。準公共物品中的非自然壟斷物品雖然也關系社會的公共利益，但對于收益性的物品來說，完全可以放開經營，實行政府與市場的雙重供給模式，以滿足不同消費群體的消費需求，如面向普通民眾的公立醫(yī)院、公立學校、公立養(yǎng)老院等，面向高收入群體的私立醫(yī)院、學校、養(yǎng)老院等，因而，沒有實施特許經營的必要；對于半收益型的物品來說，不具備實施特許經營的條件。純粹的公共物品因其不具有排他性，沒有實施特許經營的可能。因此，在整個社會消費品的供給中，能夠實施特許經營的物品只有自然壟斷物品”。
根據特許經營的特征和物品屬性分析，我們可以嘗試在現有的PPP模式中對其適用領域進行劃分。
《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發(fā)〔2015〕42號，下稱42號文）規(guī)定，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務領域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領域需要實施特許經營的，按25號令執(zhí)行。
根據上述表述，可以將PPP項目大致分為兩類，詳見表1。
依照42號文的表述，以及項目類型的特征分析，基本可以判斷表中第二類中的PPP項目不屬于特許經營項目，其PPP項目協議不屬于行政協議。至于第一類中的項目是否都為特許經營，除成熟的傳統(tǒng)特許經營領域外，其他新類型項目還需根據特征具體分析。
從這個項目分類的結果上看，將屬于特許經營的PPP項目協議列為行政協議，并不會影響PPP模式的推廣，因為推廣PPP模式的新領域并不屬于特許經營，不會被視為行政協議。
三
實施特許經營要采取競爭性程序
實施特許經營必須采取競爭性程序，未通過競爭性程序獲得的特許經營權是無效的。
《行政許可法》第五十三條規(guī)定，實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
25號令第十五條規(guī)定，實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監(jiān)管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。
《公平競爭審查制度實施細則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，下稱2號文）規(guī)定，未經公平競爭不得授予經營者特許經營權，包括但不限于：①在一般競爭性領域實施特許經營或者以特許經營為名增設行政許可；②未明確特許經營權期限或者未經法定程序延長特許經營權期限；③未依法采取招標、競爭性談判等競爭方式，直接將特許經營權授予特定經營者；④設置歧視性條件，使經營者無法公平參與特許經營權競爭。
四
PPP案例實務分析
1.存量城投公司市政公用設施轉化為PPP項目
融資平臺公司大量發(fā)展時期，由于政府舉債受限，很多市政公用設施由政府安排城投公司進行投資建設和運營。在2014年后推廣PPP模式、引入社會資本合作的導向下，為了進一步提高運營管理效率，盤活城投公司存量資產，很多存量城投資產轉化為PPP項目。在轉化的過程中，可以從行政法的視角去梳理其實施要點。
（1）實施機構為政府行業(yè)主管部門，由實施機構代表市人民政府授予PPP項目公司特許經營權。一方面，市政公用事業(yè)特許經營權屬于國有資源，由政府方所有；另一方面，特許經營權屬于行政許可，必須由行政機關實施特許經營。
（2）根據《關于印發(fā)〈政府非稅收入管理辦法〉的通知》(財稅〔2016〕33號)規(guī)定，特許經營權使用費作為國有資源有償使用收入，由財政部門征收。項目公司將特許經營權使用費直接繳至非稅收入國庫賬戶。
（3）對于城投公司在項目上的自籌資金投入，政府方可在收回特許經營權使用費后予以結算撥付。
（4）在合同體系設置上，由實施機構與社會資本/項目公司簽署《特許經營協議》或《PPP項目合同》，不需要城投公司簽署《經營權轉讓協議》。
2.環(huán)衛(wèi)一體化項目是否可以特許經營
近幾年國內出現了很多環(huán)衛(wèi)一體化項目，即將某個區(qū)域的清掃保潔、垃圾收運、公廁運維、環(huán)衛(wèi)應急保障收納為一個“大環(huán)衛(wèi)”項目，采取的模式有很多種，有PPP模式，有特許經營模式，有政府購買服務模式。行業(yè)內對于環(huán)衛(wèi)一體化項目能否采取特許經營存在爭議。一般認為，環(huán)境衛(wèi)生項目屬于公共服務，但是不屬于網絡設施產業(yè)，產品服務不具有排他性，不屬于可收費物品。私人提供服務的模式通常是政府采購，不適用政府特許經營模式。因此將非經營性行業(yè)排除在可實施特許經營的公用事業(yè)范圍之外。
普通的環(huán)衛(wèi)服務市場化是一種典型的政府購買服務，那上述環(huán)衛(wèi)一體化項目，由于其具有了一定時間和范圍的壟斷性，是否就可以特許經營了呢？根據2號文規(guī)定，在一般競爭性領域實施特許經營或者以特許經營為名增設行政許可，屬于未經公平競爭授予經營者特許經營權。因此，環(huán)衛(wèi)一體化項目實施特許經營，可能涉嫌違反公平競爭原則。
總之，特許經營不僅是一個字眼，而且還代表著一種行政許可。從行政法的視角上看PPP和特許經營，就是要透過表面看本質，維護法律的權威和秩序，維護相關方的利益關系。建議在編制PPP項目實施方案時就要甄別該項目是否屬于特許經營，在項目運作方式等內容上予以明確，并在合同條款中保持統(tǒng)一，避免將分歧遺留到爭議解決階段。
作者：高存紅
作者單位：國信國際工程咨詢集團股份有限公司
參考文獻：
王克穩(wěn)：《行政許可中特許權的物權屬性與制度構建研究》，北京：法律出版社，2015年。
