資質(zhì)問(wèn)題
2002年，我國(guó)取消了工程總承包資格核準(zhǔn)的行政審批。2003年11月，原建設(shè)部辦公廳就從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)資質(zhì)復(fù)函，明確具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開(kāi)展工程總承包業(yè)務(wù)。
2016年6月，住建部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》），《若干意見(jiàn)》明確，工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)，相應(yīng)的財(cái)務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，同時(shí)具有相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系、項(xiàng)目管理專業(yè)人員和工程業(yè)績(jī)。
建議
從項(xiàng)目類型角度考慮，建議設(shè)計(jì)單位盡可能選擇工業(yè)項(xiàng)目和公共建筑項(xiàng)目，尤其是國(guó)家或地方重點(diǎn)公共建筑項(xiàng)目。
原因在于，工業(yè)項(xiàng)目和公共建筑項(xiàng)目采用工程總承包方式進(jìn)行的可能性較大；而且對(duì)于國(guó)家或地方重點(diǎn)公建項(xiàng)目，政府通常會(huì)為這些重點(diǎn)項(xiàng)目專門(mén)設(shè)立行政管理平臺(tái)以破除行政分割壁壘。
從項(xiàng)目特點(diǎn)角度考慮，建議設(shè)計(jì)單位選擇技術(shù)要求高、難度大的改造項(xiàng)目，外資工業(yè)性項(xiàng)目或者功能性較強(qiáng)的項(xiàng)目。原因在于，這類項(xiàng)目更有利于設(shè)計(jì)單位發(fā)揮設(shè)計(jì)的主導(dǎo)作用從而實(shí)現(xiàn)工程總承包的高利潤(rùn)。
實(shí)際運(yùn)作問(wèn)題
設(shè)計(jì)單位可以單獨(dú)承接工程總承包項(xiàng)目，也可以與其他單位組成聯(lián)合體承接。
在聯(lián)合體承接的情況下，設(shè)計(jì)單位可以通過(guò)與具有其他行業(yè)設(shè)計(jì)資質(zhì)或綜合設(shè)計(jì)甲級(jí)的設(shè)計(jì)單位組成聯(lián)合體的方式承接其他行業(yè)的工程總承包項(xiàng)目；
也可以通過(guò)與具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位組成聯(lián)合體的方式承接建筑行業(yè)的工程總承包項(xiàng)目。
如果設(shè)計(jì)單位單獨(dú)承接，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)將工程總承包項(xiàng)目中的施工依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)完成；
設(shè)計(jì)單位可以將施工工作整體分包給一家具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工企業(yè)，也可以將施工工作分別分包給多家具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工企業(yè)，但是不能將一個(gè)單位工程分包給多個(gè)施工單位。
施工企業(yè)可以依法進(jìn)行專業(yè)分包。同時(shí)，設(shè)計(jì)單位可以將非主體、非關(guān)鍵性的設(shè)計(jì)工作分包給有資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位。
在以聯(lián)合體承接時(shí)，為實(shí)現(xiàn)更大利潤(rùn)，設(shè)計(jì)單位可以通過(guò)優(yōu)化設(shè)計(jì)方案創(chuàng)造效益，對(duì)于降低的造價(jià)和節(jié)省的費(fèi)用，設(shè)計(jì)單位應(yīng)該要求參與分配利益。此外，設(shè)計(jì)單位可以充分發(fā)揮咨詢功能，通過(guò)進(jìn)行工程管理實(shí)現(xiàn)更多效益。
主要風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)措施
1、單獨(dú)承接方式下的主要風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)措施
在單獨(dú)承接工程總承包項(xiàng)目的方式下，設(shè)計(jì)單位不僅要對(duì)建設(shè)項(xiàng)目承擔(dān)設(shè)計(jì)責(zé)任，還要對(duì)建設(shè)項(xiàng)目承擔(dān)全部施工質(zhì)量安全責(zé)任。
如果建設(shè)工程在建設(shè)過(guò)程中或投入使用后發(fā)生嚴(yán)重質(zhì)量缺陷以及安全事故，設(shè)計(jì)單位作為工程總承包單位將是第一責(zé)任主體。此外，不能對(duì)施工分包企業(yè)進(jìn)行有效管理也是設(shè)計(jì)單位將面臨的重大風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于上述風(fēng)險(xiǎn)，首先，應(yīng)通過(guò)投保工程責(zé)任保險(xiǎn)分散工程質(zhì)量安全責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；其次，聘用同時(shí)具備設(shè)計(jì)和施工管理經(jīng)驗(yàn)的項(xiàng)目經(jīng)理和主要項(xiàng)目管理人員負(fù)責(zé)項(xiàng)目管理實(shí)施；再次，杜絕掛靠，建議選擇契約精神強(qiáng)、施工管理水平高、市場(chǎng)信譽(yù)高的大型央企作為施工分包單位。
2、與施工單位組成聯(lián)合體方式下的主要風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)建議
在與施工單位組成聯(lián)合體的情況下，設(shè)計(jì)單位對(duì)施工單位的履約行為向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，即如果施工單位發(fā)生任何違約行為（如工程質(zhì)量缺陷、工期延誤等），業(yè)主有權(quán)要求設(shè)計(jì)單位承擔(dān)責(zé)任。
在聯(lián)合體承接的情況下，不存在設(shè)計(jì)單位免于承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性。設(shè)計(jì)單位可以盡量避免前述連帶責(zé)任的發(fā)生；在無(wú)法避免的情況下通過(guò)聯(lián)合體協(xié)議向施工單位追償。對(duì)此，建議如下：
1）首先，簽訂內(nèi)容具體、分工明確、權(quán)責(zé)明晰的聯(lián)合體協(xié)議，特別是在發(fā)包人或第三方索賠時(shí)，明確聯(lián)合體各方的責(zé)任分擔(dān)比例以及相應(yīng)的內(nèi)部追償機(jī)制等。
建議約定，因違約方的違約行為造成發(fā)包人或第三人索賠的，違約方應(yīng)賠償給其他成員造成的損失。
對(duì)設(shè)計(jì)單位來(lái)說(shuō)，該約定可以細(xì)化為：
如果業(yè)主因工程質(zhì)量缺陷或工期延誤等原因要求設(shè)計(jì)單位承擔(dān)《總承包合同》項(xiàng)下的違約責(zé)任，施工單位應(yīng)于收到業(yè)主或設(shè)計(jì)單位通知后7天內(nèi)采取有效措施，使業(yè)主解除對(duì)設(shè)計(jì)單位的違約責(zé)任主張；
否則施工單位應(yīng)立即向設(shè)計(jì)單位支付違約金，如果該違約金不足以彌補(bǔ)設(shè)計(jì)單位的損失（含所有相關(guān)法律費(fèi)用以及所有間接損失），設(shè)計(jì)單位有權(quán)繼續(xù)追償。
2）其次，建議聯(lián)合體各方組成聯(lián)合體管理委員會(huì)，制定明確的管理制度及決策機(jī)制，避免聯(lián)合體成員之間各掃門(mén)前雪，真正實(shí)現(xiàn)聯(lián)合體管理。
3）最后，建議與契約精神強(qiáng)、施工管理水平高、市場(chǎng)信譽(yù)高的大型央企（如中建、中鐵等）組成聯(lián)合體。
在這種合作下，即使存在工程質(zhì)量缺陷，施工單位作為最終責(zé)任承擔(dān)方大多會(huì)選擇積極應(yīng)對(duì)，盡管設(shè)計(jì)單位可能成為被告（或被申請(qǐng)人），但因?yàn)闄?quán)責(zé)明晰的聯(lián)合體協(xié)議的存在，設(shè)計(jì)單位的利益還是可以得到保證的。
