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以聯(lián)合體形式承接EPC項(xiàng)目模式與其他模式的對(duì)比
以聯(lián)合體承接EPC項(xiàng)目模式是介于平行發(fā)包模式和單一主體承接EPC項(xiàng)目之間的一種模式。我們對(duì)三種模式的責(zé)任范圍、協(xié)作關(guān)系、業(yè)主追責(zé)主體、業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移程度進(jìn)行了對(duì)比。
EPC促進(jìn)設(shè)計(jì)、施工融合，而聯(lián)合體的連帶責(zé)任又增加了各方風(fēng)險(xiǎn)，使以聯(lián)合體承接EPC項(xiàng)目模式融合了其他兩種模式的部分特點(diǎn)，成為一種“過(guò)渡模式”。
表 三種模式的對(duì)比
從2003 年國(guó)家發(fā)文推進(jìn)培育工程總承包企業(yè)至今，我國(guó)EPC模式經(jīng)歷飛速發(fā)展，大批設(shè)計(jì)、施工單位從單純?cè)O(shè)計(jì)、施工開(kāi)始轉(zhuǎn)型。在企業(yè)不能同時(shí)具備設(shè)計(jì)、施工管理能力時(shí)，聯(lián)合體模式提供了一種方式，使專(zhuān)業(yè)性不同的單位互相合作，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，積累經(jīng)驗(yàn)，培育自身力量。
當(dāng)企業(yè)自身具備一家綜合性工程公司的實(shí)力時(shí)，其自身已是一個(gè)超級(jí)“聯(lián)合體”，也能更好地發(fā)揮EPC模式深度融合的功效，這也是EPC總承包發(fā)展的方向。
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投標(biāo)資質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題
實(shí)踐中會(huì)存在聯(lián)合體投標(biāo)中， 承擔(dān)設(shè)計(jì)任務(wù)的設(shè)計(jì)聯(lián)合體成員具有施工資質(zhì)或承擔(dān)施工任務(wù)的聯(lián)合體成員同時(shí)具有設(shè)計(jì)資質(zhì)。對(duì)于此種情況投標(biāo)人的資質(zhì)認(rèn)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定“由同一專(zhuān)業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)”，在《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二十二條中有更為明確的規(guī)定“聯(lián)合體中有同類(lèi)資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體分工承擔(dān)相同工作的， 應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)”。
在聯(lián)合體投標(biāo)中， 承擔(dān)設(shè)計(jì)任務(wù)的設(shè)計(jì)聯(lián)合體成員的施工資質(zhì)不應(yīng)當(dāng)影響評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)于承擔(dān)施工任務(wù)的施工聯(lián)合體成員施工資質(zhì)的評(píng)定， 應(yīng)以聯(lián)合體分工中承擔(dān)該項(xiàng)任務(wù)的聯(lián)合體成員資質(zhì)作為評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)。
此種方式有利于發(fā)揮聯(lián)合體各成員方的長(zhǎng)處，也符合聯(lián)合體成立時(shí)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的初衷。聯(lián)合體在投標(biāo)時(shí)，應(yīng)在聯(lián)合體協(xié)議中明確各方的職責(zé)分工，避免因分工不明出現(xiàn)評(píng)標(biāo)委員會(huì)將所有資質(zhì)都從低認(rèn)定， 最終導(dǎo)致廢標(biāo)或扣分的情況出現(xiàn)。
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合同簽訂方式
（一）EPC 工程總承包合同
按照我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，EPC合同應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人、聯(lián)合體各方共同簽訂， 視為本合同為招標(biāo)人與聯(lián)合體各成員協(xié)商一致，最后達(dá)成的合同文本。按照合同約定，在簽字蓋章處應(yīng)由各方法定代表人或委托代理人簽字， 并加蓋公章或合同專(zhuān)用章。
實(shí)踐中易出現(xiàn)諸多不規(guī)范操作。如：招標(biāo)人基于傳統(tǒng)的平行發(fā)包模式，將一個(gè)EPC 合同拆分為設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等幾個(gè)合同，由招標(biāo)人分別和承擔(dān)此項(xiàng)工作的聯(lián)合體成員簽訂。此種模式與EPC促進(jìn)設(shè)計(jì)采購(gòu)施工相融合的初衷相違背，且使總承包合同和后續(xù)施工合同的效力存在瑕疵。在實(shí)踐中應(yīng)盡量避免采用此種簽訂模式。
而有的EPC合同僅由聯(lián)合體牽頭人單獨(dú)與業(yè)主簽訂。此種方式應(yīng)基于聯(lián)合體各方在聯(lián)合體協(xié)議中的分工或授權(quán)，以證明聯(lián)合體各方對(duì)于聯(lián)合體牽頭人單獨(dú)簽訂合同的行為予以認(rèn)可，該合同對(duì)聯(lián)合體各方均具有法律效力。
從符合相關(guān)規(guī)定、降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、減少交易成本的角度考慮，應(yīng)由聯(lián)合體各方共同與招標(biāo)人簽訂EPC合同。
（二）聯(lián)合體協(xié)議
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人�！�
在某些招標(biāo)文件中， 招標(biāo)人會(huì)直接在招標(biāo)文件中將聯(lián)合體協(xié)議格式附在招標(biāo)文件中， 投標(biāo)人必須按此格式提交聯(lián)合體協(xié)議。一般招標(biāo)文件中的聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議都較為簡(jiǎn)單�？紤]到EPC 項(xiàng)目的復(fù)雜性，聯(lián)合體各方應(yīng)采取在中標(biāo)后再簽訂更為詳盡的聯(lián)合體合作協(xié)議，明確聯(lián)合體內(nèi)部分工，聯(lián)合體牽頭人授權(quán)范圍，各方的權(quán)利義務(wù)、和風(fēng)險(xiǎn)范圍。
（三）分包合同
對(duì)于聯(lián)合體成員就其分工范圍內(nèi)的工作進(jìn)行分包的分包合同應(yīng)由聯(lián)合體一方還是聯(lián)合體共同簽訂，對(duì)此，法律上沒(méi)有明確規(guī)定， 實(shí)踐中也存在聯(lián)合體一方自行分包或由聯(lián)合體共同分包的情況存在。按照民法“法無(wú)禁止即可行”的原則，只要不違反法律規(guī)定，兩種方式均可采用。聯(lián)合體各方可在聯(lián)合體合作協(xié)議中約定聯(lián)合體分包的方式。
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項(xiàng)目實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)
在傳統(tǒng)EPC模式下，施工單位與設(shè)計(jì)單位無(wú)直接合同管理，業(yè)主為兩者溝通的橋梁；在單一主體的聯(lián)合體模式下，設(shè)計(jì)單位和施工單位處于總包和分包的關(guān)系， 也可理解為管理和被管理的關(guān)系。在聯(lián)合體模式下，雙方地位更平等，關(guān)系也產(chǎn)生了變化。
這篇文章僅以設(shè)計(jì)院牽頭的聯(lián)合體模式為例，與設(shè)計(jì)院作為單一主體的EPC模式相對(duì)比。在聯(lián)合體模式之下，設(shè)計(jì)院和施工單位同為總承包合同主體，雙方地位更為平等，業(yè)主有任何問(wèn)題，都可以直接對(duì)接施工單位。與設(shè)計(jì)院作為單一主體的EPC模式相比，施工單位的議價(jià)能力增加，施工單位和業(yè)主處于更緊密的關(guān)系之中，設(shè)計(jì)院對(duì)施工單位的管理難度也會(huì)增加。
且在此種模式下， 由于很多施工問(wèn)題可以由業(yè)主直接聯(lián)系施工單位解決，設(shè)計(jì)單位進(jìn)行總包管理的職能被削弱。在大部分情況下，設(shè)計(jì)單位偏向于解決技術(shù)問(wèn)題，如施工交底、設(shè)計(jì)變更，而較少參與到施工管理中，其工作介于總包單位和單純的設(shè)計(jì)單位之間，設(shè)計(jì)院投入人力物力減少，也降低了承接EPC項(xiàng)目的成本。
總體而言， 業(yè)主偏向于以傳統(tǒng)平行發(fā)包的思維對(duì)待以聯(lián)合體形式承接的EPC項(xiàng)目。這不利于一家企業(yè)發(fā)展成為同時(shí)具有設(shè)計(jì)、施工能力和豐富的EPC項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)的綜合性工程公司。
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聯(lián)合體的連帶責(zé)任
《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定聯(lián)合體各方就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
由于聯(lián)合體各方承擔(dān)連帶責(zé)任， 發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求部分或全部聯(lián)合體成員承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)合體成員根據(jù)各自責(zé)任大小確定責(zé)任份額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過(guò)自己責(zé)任份額的，有權(quán)向其他聯(lián)合體責(zé)任人追償。
但對(duì)于由聯(lián)合體一方與第三方簽訂合同， 聯(lián)合體其他成員是否對(duì)第三方承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題， 目前在我國(guó)法律中并未明確，在各地司法案例中也存在不同的判決。
主張聯(lián)合體共同對(duì)第三方承擔(dān)責(zé)任的理由主要集中在以下兩點(diǎn)： ①聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容僅為聯(lián)合體法律后果承擔(dān)的內(nèi)部責(zé)任劃分依據(jù)，不具有對(duì)外效力；②聯(lián)合體一方行為所代表的仍為聯(lián)合體，其法律后果應(yīng)由“聯(lián)合體“承擔(dān)。
主張由簽訂分包合同的聯(lián)合體一方承擔(dān)責(zé)任， 主要考慮到：①合同相對(duì)性原則不能任意突破；②分包合同與工程總承包合同無(wú)關(guān)，要求聯(lián)合體就分包合同也承擔(dān)責(zé)任有失公平原則。在實(shí)踐中，由于每個(gè)項(xiàng)目實(shí)際情況不同，還應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目具體情形考慮，如：
（1）是否涉及非法轉(zhuǎn)包、違法分包；
（2）聯(lián)合體協(xié)議是否授權(quán)聯(lián)合體一方可就其分包范圍內(nèi)工作單獨(dú)進(jìn)行分包；
（3）聯(lián)合體一方在分包前是否告知其他聯(lián)合體成員并征求其同意；
（4）其他聯(lián)合體成員對(duì)于聯(lián)合體一方的分包行為是否知曉并予以認(rèn)可等。
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思考與總結(jié)
隨著EPC 模式在我國(guó)的發(fā)展， 聯(lián)合體模式逐步成為承接EPC項(xiàng)目的一種選擇，且在EPC政策不夠全面、發(fā)展還不夠成熟、企業(yè)實(shí)力不夠強(qiáng)大的時(shí)候，成為投標(biāo)人傾向于選擇的一種合作方式。此種模式下，聯(lián)合體成員的風(fēng)險(xiǎn)增大，且受到其他成員方行為的影響。在考慮此種合作模式前，投標(biāo)人應(yīng)綜合考慮項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，并從以下幾方面來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)：
（1）重視對(duì)聯(lián)合體成員的考察和選擇，盡量選擇實(shí)力雄厚的合作單位。
（2）重視聯(lián)合體項(xiàng)目部構(gòu)成和項(xiàng)目管理流程的建立，增加設(shè)計(jì)單位的主導(dǎo)權(quán)和管控權(quán)。
（3）重視聯(lián)合體協(xié)議的簽訂。在投標(biāo)前簽訂初步的聯(lián)合體協(xié)議，在中標(biāo)后簽訂更為詳盡的聯(lián)合體合作協(xié)議，明確各方分工、權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)范圍；明確約定“對(duì)于聯(lián)合體成員與其分包商、供應(yīng)商單位之間的糾紛，由聯(lián)合體成員自行承擔(dān)責(zé)任”；明確約定“對(duì)項(xiàng)目發(fā)包人承擔(dān)完連帶責(zé)任后，聯(lián)合體成員之間可就非己方責(zé)任向聯(lián)合體成員責(zé)任方進(jìn)行追償；以減少在項(xiàng)目實(shí)施中的風(fēng)險(xiǎn)”，從多方面減少項(xiàng)目實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。
