目錄
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一
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政府和國有投資項(xiàng)目引入全過程咨詢服務(wù)的必要性及意義
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二
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全過程咨詢服務(wù)項(xiàng)目是否適用招投標(biāo)法的問題
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三
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全過程咨詢服務(wù)合同如何簽署可以避免業(yè)主方所面臨的風(fēng)險(xiǎn)探析
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2017年2月，國務(wù)院辦公廳（以下簡稱“國辦”）發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號(hào)），需培育全過程工程咨詢，并經(jīng)研究決定選擇部分地區(qū)和企業(yè)開展全過程工程咨詢試點(diǎn)。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部(以下簡稱“住建部”)于2017年5月發(fā)布了《關(guān)于開展全過程工程咨詢試點(diǎn)工作的通知》(建市[2017]101號(hào))，就試點(diǎn)目的、試點(diǎn)地區(qū)及企業(yè)、試點(diǎn)工作要求予以通知。
2017年11月，中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì)(以下簡稱“發(fā)改委”)發(fā)布《工程咨詢行業(yè)管理辦法》(2017年第9號(hào)令)，該辦法中對于全過程工程咨詢給予了較為明確的定義，即：采用多種服務(wù)方式組合，為項(xiàng)目決策、實(shí)施和運(yùn)營持續(xù)提供局部或整體解決方案以及管理服務(wù)。
發(fā)改委辦公廳、住建部辦公廳于2019年3月15日公開發(fā)布了《國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515號(hào)）（下稱“《指導(dǎo)意見》”），《指導(dǎo)意見》為開展全過程工程咨詢業(yè)務(wù)提供了更為詳細(xì)的操作指引。
在短短兩年之間，“全過程工程咨詢”已經(jīng)引起了行業(yè)的普遍關(guān)注，但是，業(yè)內(nèi)對于“全過程工程咨詢”的理解尚不太統(tǒng)一，對于如何將“全過程工程咨詢”的概念和核心理念深入貫徹于政府和國有投資項(xiàng)目中，以滿足業(yè)主需求，實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量全生命周期的工程顧問服務(wù)亦在實(shí)操中存在眾多疑惑。
本文中，筆者主要基于自身為業(yè)主方提供法律服務(wù)過程中積累的經(jīng)驗(yàn)提出相關(guān)建議，以便業(yè)主方真正享受“全過程工程咨詢”服務(wù)帶來的便利，避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、政府和國有投資項(xiàng)目引入全過程咨詢服務(wù)的必要性及意義
眾所周知，我國業(yè)已存在一些勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)咨詢、招標(biāo)代理等屬于工程咨詢范疇的機(jī)構(gòu)，但由于多頭主管而導(dǎo)致工程咨詢服務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈條松散化。而工程管理是一個(gè)需要協(xié)調(diào)、整合而為工程業(yè)主提供無縫隙且非分離的整體型服務(wù)，服務(wù)過于碎片化顯然不利于工程的有序推進(jìn)。
除此之外，“政府和國有投資項(xiàng)目”的建設(shè)單位在工程建設(shè)中管理經(jīng)驗(yàn)并不足以覆蓋項(xiàng)目全過程及工程竣工后運(yùn)營階段，政府、事業(yè)單位在工程項(xiàng)目管理方面的能力較弱，在此情況下，通過全過程工程咨詢的形式，委托專業(yè)的全過程咨詢機(jī)構(gòu)，可以強(qiáng)化項(xiàng)目管理能力、提高建設(shè)效率和保障工程質(zhì)量安全。
二、全過程咨詢服務(wù)項(xiàng)目是否適用招投標(biāo)法的問題
引入全過程咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)首先要解決全過程咨詢機(jī)構(gòu)如何選出的問題，以保證后續(xù)的工作有序及高效推進(jìn)。然而，《指導(dǎo)意見》并未提及全過程工程咨詢是否應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容。
筆者認(rèn)為，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到法定必須招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。發(fā)改委第16號(hào)令《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)定了勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)采購的必須招標(biāo)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)。全過程工程咨詢本質(zhì)上屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的服務(wù)采購范圍，且在形式上整合了工程建設(shè)相關(guān)的各專業(yè)咨詢，為避免以采用全過程工程咨詢的形式規(guī)避強(qiáng)制招標(biāo)，那么，當(dāng)全過程工程咨詢中的一項(xiàng)或多項(xiàng)專業(yè)咨詢服務(wù)達(dá)到法定必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法以招標(biāo)的方式發(fā)包全過程工程咨詢服務(wù)為妥。而其他不需要招標(biāo)的項(xiàng)目，建設(shè)單位可以直接委托全過程工程咨詢服務(wù)。
除此之外，需要注意的是，基于對建設(shè)單位利益的保護(hù)，以及對工程建設(shè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理的需要，在委托全過程工程咨詢企業(yè)時(shí)，同一項(xiàng)目的工程咨詢企業(yè)不得與工程總承包企業(yè)、施工企業(yè)、以及建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)企業(yè)具有利益關(guān)系。
滿足何種資格可承擔(dān)全過程工程咨詢業(yè)務(wù)？筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以關(guān)注：
1、資質(zhì)：當(dāng)前國家層面對于承擔(dān)全過程工程咨詢的企業(yè)資質(zhì)并無明確限制，但《指導(dǎo)意見》規(guī)定“全過程工程咨詢服務(wù)企業(yè)承擔(dān)勘察、規(guī)劃與設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)咨詢服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模及委托內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)條件”。而各地方的規(guī)定，對于全過程工程咨詢企業(yè)資質(zhì)的態(tài)度則更為明朗，通常要求具備勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)咨詢等一項(xiàng)或多項(xiàng)資質(zhì)。
2、服務(wù)能力：如果說“資質(zhì)”是咨詢企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)業(yè)務(wù)的形式要件，那么具備相應(yīng)的服務(wù)能力應(yīng)為咨詢企業(yè)承接全過程咨詢服務(wù)的實(shí)質(zhì)性要件，是需要重點(diǎn)關(guān)注考察的一項(xiàng)指標(biāo)，相應(yīng)的服務(wù)能力通常體現(xiàn)在咨詢企業(yè)提供咨詢服務(wù)所具備的組織、管理、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等方面的能力，具有良好的信譽(yù)、相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、健全的工程咨詢服務(wù)管理體系和風(fēng)險(xiǎn)控制能力。
3、資信要求：《工程咨詢行業(yè)管理辦法》（國改委令第9號(hào)）還設(shè)置了有關(guān)信用評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的信用管理制度，例如第二十三條規(guī)定：工程咨詢單位資信評價(jià)等級以一定時(shí)期內(nèi)的合同業(yè)績、守法信用記錄和專業(yè)技術(shù)力量為主要指標(biāo)，分為甲級和乙級兩個(gè)級別，具體標(biāo)準(zhǔn)由國家發(fā)展改革委制定。
因此實(shí)踐中，在遴選全過程服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意對咨詢企業(yè)的業(yè)績審查，考察其提供服務(wù)的能力。需要發(fā)改委審批核準(zhǔn)項(xiàng)目的全過程工程咨詢企業(yè)除具備相應(yīng)的資質(zhì)條件外，還可能需滿足發(fā)改委有關(guān)的信用評級標(biāo)準(zhǔn)。
此外，關(guān)于全過程咨詢單位的資信條件，部分地方還存在一些細(xì)化要求，例如廣東省《建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢服務(wù)指引（投資人版）》第4.1.6條規(guī)定“投資人不應(yīng)選擇近3年內(nèi)存在下列情形的單位承擔(dān)全過程工程咨詢業(yè)務(wù)，如發(fā)生重大質(zhì)量或安全責(zé)任事故的；因串通投標(biāo)、轉(zhuǎn)包、以他人名義投標(biāo)、掛靠、違法指定專業(yè)分包人等違法行為受到相關(guān)部門行政處罰的；資質(zhì)證書或安全生產(chǎn)許可證被暫扣或吊銷的；因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪或者因?yàn)榍址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)受到兩次以上行政處罰、拒不執(zhí)行已經(jīng)生效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法裁判文書或者行政處理決定，以及其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成重大社會(huì)影響情形的；承接違法項(xiàng)目咨詢的相關(guān)業(yè)務(wù)，受到行政處罰的；無正當(dāng)理由拒不履行合同，被投資人上報(bào)到建設(shè)行政主管部門的；經(jīng)政府紀(jì)委監(jiān)察部門或司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行賄受賄的；被建設(shè)行政主管部門列入建筑市場主體黑名單的。
三、全過程咨詢服務(wù)合同如何簽署可以避免業(yè)主方所面臨的風(fēng)險(xiǎn)探析
自《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2017〕19號(hào))提出“全過程工程咨詢”以來，國家主管機(jī)關(guān)及各地方在積極推行全過程工程咨詢的過程中已在抓緊制定（有些地方已經(jīng)形成）可供市場主體參考的全過程工程咨詢服務(wù)招標(biāo)或合同的示范文本。住建部《指導(dǎo)意見（征求意見稿）》發(fā)布的同時(shí)推出了配套的《建設(shè)工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）》，此后，重慶、上海、深圳等地推出了關(guān)于建設(shè)工程項(xiàng)目管理服務(wù)合同的示范文本，也為提供全過程工程咨詢服務(wù)提供參考借鑒之處。
筆者根據(jù)各地的指導(dǎo)、示范文本，針對全過程工程咨詢的特點(diǎn)，對全過程咨詢服務(wù)合同中主要條款如何簽署進(jìn)行了歸納總結(jié)。
1、對咨詢企業(yè)的服務(wù)范圍及應(yīng)履行的義務(wù)約定應(yīng)全面且適用
（1）服務(wù)范圍應(yīng)與實(shí)際需求相匹配
對于全過程服務(wù)合同，需要確定其具體的服務(wù)范圍，進(jìn)而確定工程履行方應(yīng)履行與項(xiàng)目有關(guān)的服務(wù)。在實(shí)踐過程中，較為全面的服務(wù)范圍為項(xiàng)目范圍內(nèi)所有工程的前期工程咨詢工作、項(xiàng)目實(shí)施策劃、報(bào)批報(bào)建報(bào)驗(yàn)管理、設(shè)計(jì)與技術(shù)管理、造價(jià)管理、招標(biāo)采購管理、合同管理、施工階段工程管理、施工監(jiān)理、信息綜合管理、驗(yàn)收移交項(xiàng)目后評價(jià)、項(xiàng)目運(yùn)行維護(hù)管理等。業(yè)主方可根據(jù)實(shí)際的需求再予增加或減少。
（2）盡職盡責(zé)和行使職權(quán)是履行全過程咨詢合同的前提與基礎(chǔ)
在合同履行的過程中，約定咨詢方盡職盡責(zé)和行使職權(quán)，是要求其按照法律、法規(guī)等，遵照合同的同時(shí)，在自身的專業(yè)能力的基礎(chǔ)上，對工程的質(zhì)量提供基礎(chǔ)的保證。這是合同的基礎(chǔ)條款，對于咨詢方在合同履行中具有指向性作用，業(yè)主方在合同履行中，也可根據(jù)此項(xiàng)要求咨詢方履行其義務(wù)，并在履行有瑕疵時(shí)，能夠通過此條款，維護(hù)自身的合法權(quán)益。
在全過程咨詢合同中，盡職盡責(zé)和行使職權(quán)應(yīng)包括以下方面：認(rèn)真貫徹國家有關(guān)法律、法規(guī)和政策，為國家利益和客戶的合法利益，運(yùn)用合理的技能，謹(jǐn)慎而勤奮地工作；根據(jù)專業(yè)技能和判斷進(jìn)行工作；對于可能對費(fèi)用或質(zhì)量或時(shí)間產(chǎn)生重大影響的任何變更，須經(jīng)客戶的批準(zhǔn)；保證客戶對服務(wù)進(jìn)展具有充分的了解。
（3）及時(shí)提出合理建議的義務(wù)
在合同履行過程中，咨詢方根據(jù)自身的技術(shù)優(yōu)勢，就工程的設(shè)計(jì)中的技術(shù)問題，或者對工程建設(shè)的施工組織設(shè)計(jì)、技術(shù)方案和施工技術(shù)措施，應(yīng)向業(yè)主方進(jìn)行建議并提交書面報(bào)告。對于咨詢方是具有專業(yè)能力，其專業(yè)能力或工作實(shí)踐能力往往比較具有優(yōu)勢，在合同中及時(shí)對發(fā)現(xiàn)的技術(shù)問題等提出建議，有助于工程的順利進(jìn)行，并減少相應(yīng)的損失，在合同中設(shè)置該義務(wù)能夠在一定程度上使得咨詢方能利用專業(yè)優(yōu)勢減少業(yè)主方因技術(shù)問題帶來的或有損失。
（4）向業(yè)主方報(bào)告的義務(wù)
對工程建設(shè)有關(guān)的重要事項(xiàng)，咨詢方發(fā)布的開工令、停工令和復(fù)工令，對于材料設(shè)備不符合設(shè)計(jì)要求及國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的材料設(shè)備，以及不符合國家現(xiàn)行規(guī)范和質(zhì)量質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的施工工藝、不合格部品部件、不安全的施工作業(yè)措施等，應(yīng)向業(yè)主方進(jìn)行報(bào)告。
在合同履行過程中，咨詢方將工程的相關(guān)進(jìn)展、或者將不符合合同實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的問題及時(shí)通知業(yè)主方，能夠保證業(yè)主方及時(shí)了解工程的相關(guān)近況，避免被動(dòng)情況發(fā)生。
（5）嚴(yán)格遵守保密義務(wù)
咨詢方在重大工程法律服務(wù)中應(yīng)負(fù)有嚴(yán)格的保密義務(wù)。咨詢方在履行合同的整個(gè)過程中，不得違反政府相關(guān)部門為本項(xiàng)目制定的保密規(guī)定和要求，亦不得違反本合同中約定的保密義務(wù)，應(yīng)維護(hù)業(yè)主方通過口頭、書面、電子郵件和其他方式提供給己方的保密信息的保密性，同意不經(jīng)對方允許不將合同項(xiàng)下的保密信息披露給第三人，并采取必要和適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施來維護(hù)保密信息的保密性。在合同期內(nèi)或合同終止后24個(gè)月內(nèi)，未征業(yè)主方同意，咨詢方亦不得泄露與本工程、本合同業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的保密信息。
（6）咨詢方不得擅自轉(zhuǎn)委托的義務(wù)
咨詢方應(yīng)全面、認(rèn)真、誠實(shí)、守信地履行本合同約定的各項(xiàng)義務(wù)，未經(jīng)業(yè)主方書面同意，不得實(shí)施、更改或終止履行全部或部分服務(wù)的任何轉(zhuǎn)委托合同。在發(fā)生不可抗力因素或法律、行政行為導(dǎo)致本合同不能全部或部分履行時(shí)，咨詢方應(yīng)與業(yè)主方協(xié)商解決和處理善后事宜。即便不得不引入其他服務(wù)方，也可要求咨詢方提供擔(dān)保，保證合同正常履行義務(wù)，同時(shí)對工程的進(jìn)度、質(zhì)量作出保證。
2、咨詢企業(yè)方違約發(fā)生時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任
不外乎法定責(zé)任與約定責(zé)任，約定責(zé)任主要根據(jù)合同雙方自由約定形成，法定責(zé)任是咨詢企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)的直接規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也通常是承擔(dān)咨詢業(yè)務(wù)的最低責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，法定責(zé)任一般不能通過約定排除。
《指導(dǎo)意見》中規(guī)定：全過程工程咨詢服務(wù)企業(yè)對其咨詢成果的數(shù)據(jù)真實(shí)性、有效性和科學(xué)性負(fù)責(zé)，通過勤勉工作履行合同約定的各項(xiàng)義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。《工程咨詢行業(yè)管理辦法》（國家發(fā)改委9號(hào)令）第十四條三款規(guī)定“實(shí)行咨詢成果質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制。工程咨詢單位在開展項(xiàng)目咨詢業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)在咨詢成果文件中就符合本辦法第十三條要求，及獨(dú)立、公正、科學(xué)的原則作出信用承諾。工程項(xiàng)目在設(shè)計(jì)使用年限內(nèi)，因工程咨詢質(zhì)量導(dǎo)致項(xiàng)目單位重大損失的，應(yīng)倒查咨詢成果質(zhì)量責(zé)任，并根據(jù)本辦法第三十、三十一條進(jìn)行處理，形成工程咨詢成果質(zhì)量追溯機(jī)制�！�
在全過程工程咨詢的概念下，由于法律法規(guī)層面尚未專門針對全過程工程咨詢企業(yè)這一主體的法律責(zé)任進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，上述法律規(guī)定規(guī)制還不盡全面。因此，全過程工程咨詢企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任還應(yīng)根據(jù)其所承擔(dān)的具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，參照勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)咨詢、招標(biāo)代理等各專業(yè)工程咨詢的法律責(zé)任認(rèn)定和處理。如，當(dāng)全過程工程咨詢包括設(shè)計(jì)的，如果設(shè)計(jì)過程中存在《建筑法》第七十三條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條、第六十一條、第六十二條，《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第三十五條、第三十九條、第四十條等法律法規(guī)禁止情形的，應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對設(shè)計(jì)單位的處罰規(guī)定，追究全過程工程咨詢單位的法律責(zé)任。
除前述法定責(zé)任之外，筆者認(rèn)為還應(yīng)與咨詢方在合同中明確約定相關(guān)責(zé)任及如何承擔(dān)的問題。相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)主要在于針對咨詢方按照合同應(yīng)履行的義務(wù)進(jìn)行劃定，主要在于管理責(zé)任和違約責(zé)任方面進(jìn)行詳盡約定。比如針對咨詢方在履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)違約或?qū)I(yè)主方造成不良影響的，業(yè)主方可以要求扣除受托方相應(yīng)的咨詢服務(wù)費(fèi)作為違約金，如違約金不足以彌補(bǔ)給業(yè)主方造成的損失，受托方還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；針對全過程咨詢過程中，咨詢方可約定因承擔(dān)合同項(xiàng)下約定的關(guān)于項(xiàng)目所涉所有工程項(xiàng)目規(guī)定的保修期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量問題等管理責(zé)任，咨詢方應(yīng)承擔(dān)督促、組織、落實(shí)、管理責(zé)任單位的維修、返工、整改等管理責(zé)任，若咨詢方未履行保修期職責(zé)并造成損失的，可約定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
業(yè)主方與咨詢方在約定相關(guān)的責(zé)任時(shí)，重點(diǎn)在于關(guān)于違反相關(guān)義務(wù)的法律責(zé)任，對于承擔(dān)什么類型的責(zé)任、責(zé)任的限額和期限的約定都至關(guān)重要。
總之，不管是從國家政策的傾斜還是實(shí)踐層面的執(zhí)行便利，全過程工程咨詢無疑是未來發(fā)展的趨勢，明確全過程工程咨詢的必要性和意義。全過程咨詢目的是為了為政府和國有投資項(xiàng)目保駕護(hù)航，因此，保證咨詢方通過合法程序遴選，以及明晰全過程工程咨詢咨詢方義務(wù)和責(zé)任對于實(shí)踐操作至關(guān)重要，也需要實(shí)務(wù)工作者結(jié)合目前的全過程咨詢服務(wù)工作獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。
作者：畢敏、秦雪妮
