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基本案情
某行政監(jiān)督部門例行執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)，A國有房地產(chǎn)開發(fā)公司投資三億元的住宒小區(qū)項目采用公開招標(biāo)方式，但開標(biāo)評標(biāo)均在A國有房地產(chǎn)開發(fā)公司的會議室。行政監(jiān)督部門認為該招標(biāo)違反《省公共資源交易監(jiān)督管理條例》中“列入公共資源招標(biāo)投標(biāo)目錄的項目應(yīng)當(dāng)按照分級管理的原則在公共資源交易中心進行交易。接受監(jiān)督管理，禁止任何形式的場外交易”的規(guī)定，以未按規(guī)定進場交易構(gòu)成規(guī)避招標(biāo)為名對代理機構(gòu)實施行政處罰，代理機構(gòu)不服，向法院提起訴訟。
案例分析
一
“場外交易”不等于“規(guī)避招標(biāo)”
“規(guī)避招標(biāo)”是招標(biāo)人以各種手段和方法，來達到逃避招標(biāo)的目的�！皥鐾饨灰住笔侵笐�(yīng)進入公共資源交易中心進行交易，并接受監(jiān)督管理，但在場外進行招標(biāo)投標(biāo)的行為。兩者有相同之處，也有不同之分，法律法規(guī)規(guī)章對兩種違法行為分別規(guī)定了不同的罰則（摘選自湖北省谷城縣人民法院行政判決文書（2017）鄂0625行初14號）。結(jié)合本案例可以看出，A國有房地產(chǎn)開發(fā)公司并未將應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)項目化整為零或者以其他任何方式“規(guī)避招標(biāo)”，在A國有房地產(chǎn)開發(fā)公司的會議室進行開標(biāo)評標(biāo)活動，構(gòu)成了“場外交易”行為。故行政監(jiān)督部門對A國有房地產(chǎn)開發(fā)公司的行政處罰適用法律法規(guī)錯誤。
招標(biāo)代理機構(gòu)在代理權(quán)限范圍內(nèi)從事招標(biāo)活動，所造成的法律后果由被代理人即招標(biāo)人承擔(dān)
按照責(zé)任法定原則，違法行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程序、期限、方式追究違法者的責(zé)任，即行政相對人存在違法行為，行政機關(guān)在作出行政處罰決定時，除在適用上述兩項法律法規(guī)的一般性規(guī)定外，還應(yīng)適用涉及違法行為的具體條款。
本案中，雖然法律法規(guī)規(guī)定了招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定，但并未規(guī)定同一違法行為，應(yīng)接受同樣的行政處罰�！拔催M場交易”的責(zé)任主體是“招標(biāo)人”而不是“招標(biāo)代理機構(gòu)”，因此在法律沒有明示代理機構(gòu)承擔(dān)同等責(zé)任的情況下，行政監(jiān)督部門以適用“招標(biāo)人”的法律責(zé)任來處罰“招標(biāo)代理機構(gòu)”屬適用法律錯誤和處罰對象錯誤。
同時必須指出，招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)之間在法律上是委托代理關(guān)系，因此，代理權(quán)是招標(biāo)代理機構(gòu)代理活動的基礎(chǔ)，代理權(quán)限范圍是代理機構(gòu)以被代理人名義進行活動的全部業(yè)務(wù)范圍。其法律意義在于招標(biāo)代理機構(gòu)在代理權(quán)限范圍內(nèi)從事招標(biāo)活動，所造成的法律后果由被代理人即招標(biāo)人承擔(dān)。招標(biāo)代理機構(gòu)在沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)已終止的情況下都不是代理行為，其所造成的后果應(yīng)由招標(biāo)代理機構(gòu)自行負責(zé)，給招標(biāo)人造成損失的，還應(yīng)對招標(biāo)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)辦理招標(biāo)事宜。招標(biāo)代理機構(gòu)的法律地位決定了其既要遵守法律法規(guī)對招標(biāo)代理人的法律規(guī)定，也要遵守法律法規(guī)關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定。遵守法律法規(guī)關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定，主要包括法律法規(guī)關(guān)于對招標(biāo)人明確規(guī)定的行為，如招標(biāo)人不得透露標(biāo)底、依法必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在法律期限內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督管理部門提交有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告等，但不包括法律責(zé)任規(guī)定中專屬于招標(biāo)人的法律責(zé)任條款。
啟示
招標(biāo)采購中，招標(biāo)人是采購活動的責(zé)任主體，委托代理委托的是中介服務(wù)而不是法律責(zé)任，采購活動的合法合規(guī)性、采購結(jié)果的好壞、采購績效評價的高低均與招標(biāo)人息息相關(guān)。招標(biāo)人仍應(yīng)當(dāng)加強招標(biāo)采購活動的內(nèi)控管理，強化招標(biāo)人的主體責(zé)任。招標(biāo)代理作為委托代理人，不能以法律責(zé)任最終由招標(biāo)人買單而敷衍塞責(zé)，由此給招標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人有權(quán)要求賠償。
對于行政監(jiān)督部門而言，行政處罰不可以搞株連。對當(dāng)事人的行政處罰必須有明確的對應(yīng)的法律責(zé)任條款，否則構(gòu)成違法。
