第二章 PPP模式相關(guān)概念
本章將討論和PPP模式經(jīng)常伴隨出現(xiàn)的四組概念，這些概念有的是設(shè)計(jì)PPP模式交易結(jié)構(gòu)時(shí)，必須處理的前提問(wèn)題(經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目、非經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目)；有的是PPP立法頂層設(shè)計(jì)的問(wèn)題(特許經(jīng)營(yíng)、傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項(xiàng)目、公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目)；有的是很容易和PPP模式產(chǎn)生混淆的概念(政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù))；基本上都屬于PPP領(lǐng)域中需厘清的首要問(wèn)題，因此本書(shū)將這些概念放在第一篇總論中討論，四組概念內(nèi)容具體說(shuō)明如下：
1一、經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目、非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目、準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目
經(jīng)營(yíng)性、非經(jīng)營(yíng)性與準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目這三個(gè)概念是在國(guó)家發(fā)改委《PPP指導(dǎo)意見(jiàn)》文件中提出的，這三個(gè)概念的提出基本上處理PPP項(xiàng)目的兩個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，PPP項(xiàng)目所提供的服務(wù)是那一種性質(zhì)的服務(wù)？是否為個(gè)體化的服務(wù)？第二個(gè)問(wèn)題，PPP項(xiàng)目采取哪一種付費(fèi)機(jī)制？這兩個(gè)問(wèn)題決定了交易結(jié)構(gòu)重要的部份內(nèi)容，在設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)時(shí)，是首要面對(duì)的兩個(gè)問(wèn)題，因此有必要在本書(shū)第一篇概論中提出討論。
所謂經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目是指項(xiàng)目的使用者付費(fèi)的金額可以完全覆蓋項(xiàng)目的投資支出，根據(jù)這個(gè)定義，可以確認(rèn)以下兩點(diǎn)，第一、經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目所提供的服務(wù)屬于經(jīng)營(yíng)性服務(wù)，也就是這種公共服務(wù)可以個(gè)體化，因此可以計(jì)算服務(wù)量，第二、經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的付費(fèi)機(jī)制中，只有使用者付費(fèi)，沒(méi)有政府付費(fèi)。
所謂非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目是指不能對(duì)使用者收費(fèi)的項(xiàng)目，由于沒(méi)有使用者收費(fèi)，因此全部靠政府付費(fèi)覆蓋項(xiàng)目投資的支出，根據(jù)個(gè)定義，可以確認(rèn)以下兩點(diǎn)：第一、經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的付費(fèi)機(jī)制中，只有政府付費(fèi)，沒(méi)有使用者付費(fèi)，第二、項(xiàng)目所提供的公共服務(wù)很可能(不是百分之百)無(wú)法個(gè)體化的服務(wù)，由于無(wú)法個(gè)體化的服務(wù)，因此無(wú)法計(jì)算服務(wù)量。
所謂準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目是指項(xiàng)目的使用者收費(fèi)只能覆蓋部份的投資支出，因此項(xiàng)目的財(cái)務(wù)缺口由政府付費(fèi)補(bǔ)足，根據(jù)這個(gè)定義，可以確認(rèn)以下兩點(diǎn)，第一、這種項(xiàng)目所提供的公共服務(wù)可以個(gè)體化，因此可以計(jì)算服務(wù)量，第二、這種項(xiàng)目的付費(fèi)機(jī)制中，是使用者付費(fèi)與政府付費(fèi)的混合機(jī)制，又稱為可行性缺口補(bǔ)助。
本書(shū)認(rèn)為PPP項(xiàng)目基本上只適用于準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目與非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，不包括經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)性項(xiàng)目可以完全交給市場(chǎng)提供服務(wù)，政府只需做好行業(yè)的監(jiān)管即可，不需要采取PPP模式，因此我們認(rèn)為PPP項(xiàng)目，政府基本上都要付費(fèi)，這里所稱的付費(fèi)不光是指付錢(qián)，還包括了政府支付資源�；蛟S有人不認(rèn)同本書(shū)的觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中常見(jiàn)的供熱項(xiàng)目，很多都不需要政府付費(fèi)，單靠使用者付費(fèi)就可以經(jīng)營(yíng)，其實(shí)這種說(shuō)法忽略了一點(diǎn)，這些項(xiàng)目的土地都是劃撥土地，也就是說(shuō)土地的成本并沒(méi)有算入運(yùn)營(yíng)成本中，因此政府在這種項(xiàng)目中還是有投入資源，換取社會(huì)資本所提供的公共服務(wù)。
2二、PPP模式與特許經(jīng)營(yíng)
PPP相關(guān)政策文件中，經(jīng)�？梢钥吹教卦S經(jīng)營(yíng)這個(gè)概念，由于特許經(jīng)營(yíng)這個(gè)概念的內(nèi)涵存在著多種說(shuō)法，因此在項(xiàng)目具體操作時(shí)，造成了許多困擾，例如：許多人曾咨詢過(guò)筆者，項(xiàng)目中標(biāo)簽訂了PPP協(xié)議后，是否還需要另外簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議？PPP項(xiàng)目在什麼情況下要需要授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)？由于概念界定不清，讓很多人操作項(xiàng)目時(shí)不知所措，因此有必要進(jìn)一步說(shuō)明什麼是特許經(jīng)營(yíng)？PPP與特許經(jīng)營(yíng)的關(guān)系。
目前有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)的解釋可以分為三大類，第一大類認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種項(xiàng)目類型，第二大類認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種權(quán)利，第三大類認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種公共服務(wù)的管理模式；以下就這三大類的內(nèi)容具體說(shuō)明如下：
(一)特許經(jīng)營(yíng)是一種項(xiàng)目類型
有人認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種項(xiàng)目類型，更具體的說(shuō)是指使用者付費(fèi)的項(xiàng)目，而不包括政府付費(fèi)的項(xiàng)目，筆者相信這種說(shuō)法是受到法國(guó)立法例的影響，確實(shí)在文獻(xiàn)上可以看得出來(lái)，法國(guó)的特許經(jīng)營(yíng)制度是只限于使用者付費(fèi)的項(xiàng)目[1]，但是這不代表在法國(guó)沒(méi)有政府付費(fèi)的項(xiàng)目或是相應(yīng)的制度，法國(guó)的立法例把使用者付費(fèi)項(xiàng)目與政府付費(fèi)項(xiàng)目定位成兩種不同的法律關(guān)系；在特許經(jīng)營(yíng)使用者付費(fèi)的項(xiàng)目中，政府方與社會(huì)資本方所簽的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是行政合同，使用者與社會(huì)資本方之間的付費(fèi)關(guān)系是定位成私法的法律關(guān)系；但是政府付費(fèi)的項(xiàng)目，政府方與社會(huì)資本方所簽訂的合同是其他類型的行政合同，彼此之間的付費(fèi)關(guān)系也是在行政合同的基礎(chǔ)上所形成公法的關(guān)系；所以我們可以知道法國(guó)并不是沒(méi)有政府付費(fèi)項(xiàng)目的法律制度，只是沒(méi)有放在特許經(jīng)營(yíng)的制度中。
國(guó)內(nèi)推動(dòng)PPP立法的過(guò)程中，曾有人主張PPP模式應(yīng)分為兩部分來(lái)立法，使用者收費(fèi)項(xiàng)目應(yīng)規(guī)范在《特許經(jīng)營(yíng)法》中，政府付費(fèi)項(xiàng)目應(yīng)規(guī)范在《PPP法》中，但是這種主張?jiān)獾搅艘韵沦|(zhì)疑：第一、在可行性缺口補(bǔ)助的項(xiàng)目中，既有政府付費(fèi)又有使用者付費(fèi)，應(yīng)該規(guī)范在《特許經(jīng)營(yíng)法》中還是《PPP法》中？第二、政府付費(fèi)的項(xiàng)目與使用者付費(fèi)的項(xiàng)目只是項(xiàng)目的付費(fèi)方式不同，并不涉及其他部份需要另為規(guī)范的問(wèn)題，是否有分別立法的必要？基于以上的質(zhì)疑，本書(shū)認(rèn)為不該將特許經(jīng)營(yíng)解釋為是一種項(xiàng)目類型。
(二)特許經(jīng)營(yíng)是一種權(quán)利
有人主張?zhí)卦S經(jīng)營(yíng)是一種權(quán)利。筆者認(rèn)為如果將特許經(jīng)營(yíng)定位成是一種權(quán)利，主張的人有義務(wù)說(shuō)明，它是哪一種什麼樣的權(quán)利？是公法上的權(quán)利，還是私法上的權(quán)利？如果是私法上的權(quán)利，是物權(quán)還是債權(quán)？如果是物權(quán)是用益物權(quán)，還是擔(dān)保物權(quán)？法律依據(jù)為何？很遺憾的是，到目前為止沒(méi)有人可以把這些問(wèn)題說(shuō)清楚。
關(guān)于權(quán)利內(nèi)涵的討論，有以下兩種說(shuō)法，第一種說(shuō)法認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種壟斷性行業(yè)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，第二種說(shuō)法認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種對(duì)使用者的收費(fèi)權(quán)，針對(duì)這兩種說(shuō)法具體說(shuō)明如下。
1. 特許經(jīng)營(yíng)是一種壟斷性行業(yè)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)
有人認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一種壟斷性行業(yè)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，也就是對(duì)于某個(gè)區(qū)域某種特定的公共產(chǎn)品或是公共服務(wù)，授權(quán)獨(dú)家由某個(gè)社會(huì)資本投資、建設(shè)、經(jīng)營(yíng)，并且在該區(qū)域內(nèi)排除其他機(jī)構(gòu)提供相同的公共產(chǎn)品或是服務(wù)的權(quán)利�；谶@樣的主張，可以延伸出以下幾點(diǎn)：第一、特許經(jīng)營(yíng)是針對(duì)壟斷性行業(yè)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，第二、依據(jù)《行政許可法》第12條第2項(xiàng)[2]的規(guī)定，以政府單方特許的方式達(dá)到排他的效果。
針對(duì)這兩個(gè)延伸的這個(gè)觀點(diǎn)，首先筆者想要討論一個(gè)問(wèn)題是，請(qǐng)問(wèn)這種具有壟斷性質(zhì)的公共產(chǎn)品或服務(wù)，是如何形成壟斷地位的？其實(shí)政府所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)，基本上屬于準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性與非經(jīng)營(yíng)性的項(xiàng)目，而這些領(lǐng)域之所以會(huì)產(chǎn)生政府壟斷的條件，主要的原因在于市場(chǎng)不愿意提供這種不賺錢(qián)的服務(wù)，因此只能由政府來(lái)提供，而且這些公共產(chǎn)品與服務(wù)性質(zhì)上需要大量資源的投入，政府投入大量資源之后形成了門(mén)檻所自然形成的壟斷地位，并不是來(lái)自于法律規(guī)定而形成的權(quán)利。
在實(shí)踐中，我們經(jīng)�？吹秸c社會(huì)資本在PPP協(xié)議中約定唯一性條款或是排除競(jìng)爭(zhēng)條款，這些條款不應(yīng)該解釋為政府同意排除其他機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入該行業(yè)領(lǐng)域，而應(yīng)該解釋為政府同意不再為他人或是自己投入資源，以便提供相同性質(zhì)的服務(wù)，所以問(wèn)題的關(guān)鍵在于資源投入所形成的自然壟斷，而不是法律規(guī)定所形成的壟斷權(quán)利，否則針對(duì)這些領(lǐng)域政府如果單純的授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，而沒(méi)有任何的補(bǔ)助或是資源的投入，請(qǐng)問(wèn)會(huì)有社會(huì)資本愿意進(jìn)入這些領(lǐng)域提供產(chǎn)品或是服務(wù)嗎？這個(gè)答案可想而知。
第二個(gè)要討論的問(wèn)題是，獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)中的經(jīng)營(yíng)權(quán)所指為何？一般根據(jù)PPP協(xié)議，項(xiàng)目公司對(duì)項(xiàng)目有建設(shè)運(yùn)營(yíng)的義務(wù)，并且可以向政府或/和使用者收費(fèi)的權(quán)利，因此如果經(jīng)營(yíng)指的是項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營(yíng)，從合同的角度來(lái)看，項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營(yíng)是項(xiàng)目公司的義務(wù)不是權(quán)利；如果經(jīng)營(yíng)指的是收費(fèi)的權(quán)利，那就應(yīng)該直接稱為收費(fèi)權(quán)而不該稱為經(jīng)營(yíng)權(quán)；既然經(jīng)營(yíng)權(quán)和項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)，也不是收費(fèi)權(quán)，那經(jīng)營(yíng)權(quán)到底是什麼性質(zhì)的權(quán)利？筆者傾向于認(rèn)定經(jīng)營(yíng)權(quán)是用益物權(quán)，有關(guān)用益物權(quán)的討論，筆者將在后續(xù)的章節(jié)中詳細(xì)說(shuō)明。
第三個(gè)要討論的問(wèn)題是，請(qǐng)問(wèn)政府應(yīng)以何種方式賦予項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)？筆者認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)該是雙方在PPP協(xié)議中，約定賦予項(xiàng)目公司的一種權(quán)利，所以賦予經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律手段應(yīng)該是私法上的合同行為，而經(jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)屬于PPP協(xié)議權(quán)利義務(wù)群中的其中一項(xiàng)權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利并非單獨(dú)存在，而是與合同中的其他權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生有機(jī)的聯(lián)系，因此不應(yīng)該認(rèn)為經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予是依據(jù)《行政許可法》由政府通過(guò)單方的行政行為，所特許的一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利。
此要附帶一提的是，有人主張?zhí)卦S經(jīng)營(yíng)的“特許”指的就是依據(jù)《行政許可法》第12條第2項(xiàng)的特許，其實(shí)參考法國(guó)的立法例，他們所稱的特許經(jīng)營(yíng)和一般所稱的特許是存在很顯著差異的，一般所稱的特許是指行政機(jī)關(guān)特別允許為某些行為，但是特許經(jīng)營(yíng)的特許是指公共事業(yè)的管理方式[3]，強(qiáng)調(diào)的是以行政合同為基礎(chǔ)，在行政主體的監(jiān)督下，由社會(huì)資本方提供公共服務(wù)的一整套制度，既然是以行政合同為基礎(chǔ)，當(dāng)然就不存在單方行政行為的概念。
綜上所述，壟斷性行業(yè)的壟斷地位來(lái)自于，政府投入大量資源形成門(mén)檻后所自然形成的壟斷地位，并不是來(lái)自于法律規(guī)定而形成的權(quán)利；項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營(yíng)是項(xiàng)目公司的義務(wù)不是權(quán)利；即便有權(quán)利的賦予，也是私法上的合同行為，不是單方的特許行為，因此筆者認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)不該解釋為是一種壟斷性行業(yè)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)。
2.特許經(jīng)營(yíng)是一種對(duì)使用者的收費(fèi)權(quán)
有人主張?zhí)卦S經(jīng)營(yíng)是指政府授權(quán)社會(huì)資本方對(duì)使用者收費(fèi)的權(quán)利，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為公共產(chǎn)品或是服務(wù)的收費(fèi)權(quán)歸屬于政府方，必須通過(guò)政府以入股或授予轉(zhuǎn)讓方式，才能由社會(huì)資本對(duì)使用者收費(fèi)。依據(jù)《財(cái)政管理辦法》第26條的規(guī)定：“【特許經(jīng)營(yíng)的評(píng)估】對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，行業(yè)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)基于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)位帶來(lái)的收入狀況，參照市場(chǎng)同類標(biāo)準(zhǔn)，客觀評(píng)估特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的價(jià)值，以合理價(jià)格折價(jià)入股或授予轉(zhuǎn)讓�！笨梢钥闯�，法條內(nèi)容似將特許經(jīng)營(yíng)權(quán)定位成是一種收費(fèi)權(quán)。
針對(duì)這個(gè)說(shuō)法，筆者想提出的問(wèn)題是，對(duì)使用者的收費(fèi)權(quán)是否當(dāng)然歸屬于政府方？如果不是，應(yīng)該歸屬于誰(shuí)？有關(guān)這個(gè)問(wèn)題，解釋上一般我們認(rèn)為，提供服務(wù)者與使用者之間成立了提供服務(wù)的合同關(guān)系[4]，在經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目與準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目中，當(dāng)提供者依據(jù)合同對(duì)使用者提供服務(wù)后，服務(wù)的提供者有權(quán)依據(jù)合同向使用者收費(fèi)，因此對(duì)使用者收費(fèi)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于服務(wù)提供者，并非歸屬于政府方。需特別說(shuō)明的是，使用者收費(fèi)權(quán)雖歸屬于項(xiàng)目公司，但是政府方可以依據(jù)PPP協(xié)議及相關(guān)法規(guī)，就項(xiàng)目公司對(duì)使用者收費(fèi)的行為進(jìn)行監(jiān)管，常見(jiàn)的監(jiān)管行為包括對(duì)收費(fèi)價(jià)格的審議等。
綜上所述，由于收費(fèi)權(quán)并不歸屬于政府方，因此特許經(jīng)營(yíng)不該解釋為是一種對(duì)使用者的收費(fèi)權(quán)。
(三)特許經(jīng)營(yíng)是一種公共服務(wù)的管理模式
有人主張?zhí)卦S經(jīng)營(yíng)是一種公共服務(wù)的管理模式，更具體的說(shuō)，特許經(jīng)營(yíng)就是PPP模式，換言之，特許經(jīng)營(yíng)與PPP模式是兩個(gè)相同的概念，其實(shí)這樣主張代表他們認(rèn)為，特許經(jīng)營(yíng)不是經(jīng)營(yíng)的特許、不是收費(fèi)權(quán)的授予、不限于使用者付費(fèi)的項(xiàng)目、不是單方的行政許可；但是將特許經(jīng)營(yíng)解釋成等同于PPP模式時(shí)，很明顯的是將特許經(jīng)營(yíng)做了擴(kuò)張的解釋，筆者不禁懷疑這樣的擴(kuò)張解釋是否符合法學(xué)方法？是否超出擴(kuò)張解釋的范圍？從法學(xué)方法的立場(chǎng)討論，由于法律概念是以文字語(yǔ)言作為載體，又因文字語(yǔ)言具有不確定性，所以必須通過(guò)解釋，才有辦法確定法律概念的意涵，因此才有文義解釋、體系解釋、目的解釋、反面解釋、論理解釋、限縮解釋、擴(kuò)張解釋等解釋方法，但是不管運(yùn)用了怎樣的解釋方法，基本上都不應(yīng)超過(guò)文義解釋的范圍，也就是文義解釋是所有解釋方法的極限，而筆者認(rèn)為，當(dāng)特許經(jīng)營(yíng)不是經(jīng)營(yíng)的特許、不是收費(fèi)權(quán)的許可、不限于使用者付費(fèi)的項(xiàng)目、不是單方的行政許可，其概念核心是政府方從監(jiān)督者的角度，以私法合同作為基礎(chǔ)，使用政府有限的資源，與社會(huì)資本方換取相對(duì)有效率的公共服務(wù)時(shí)，我想請(qǐng)問(wèn)的是這樣的內(nèi)容是否已經(jīng)超出了“特許經(jīng)營(yíng)”這個(gè)概念文義可以承受的范圍？這是值得大家深思的。
綜上所述，特許經(jīng)營(yíng)不只是使用者收費(fèi)的項(xiàng)目，不是一種壟斷性行業(yè)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，不是一種對(duì)使用者的收費(fèi)權(quán)，將特許經(jīng)營(yíng)與PPP模式畫(huà)上等號(hào)，超出了文意解釋的范圍，因此筆者建議，未來(lái)在PPP的立法中，可以考慮不要再繼續(xù)使用特許經(jīng)營(yíng)概念。
3三、傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項(xiàng)目、公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目
國(guó)家發(fā)改委的官方媒體中國(guó)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)，2016年8月18日發(fā)布了一篇《PPP分工一錘定音，千帆競(jìng)渡蓄勢(shì)待發(fā)》報(bào)導(dǎo)中指出，2016年7月7日召開(kāi)的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上確定，傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項(xiàng)目由國(guó)家國(guó)家發(fā)改委牽頭負(fù)責(zé)，公共服務(wù)領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目由財(cái)政部牽頭負(fù)責(zé)，PPP領(lǐng)域中央部委間的分工可以說(shuō)已經(jīng)就此確定，基于這樣的分工，我們可以進(jìn)一步討論目前PPP立法的兩個(gè)趨勢(shì)，第一個(gè)趨勢(shì)是立法名稱未來(lái)將使用PPP概念，不使用特許經(jīng)營(yíng)概念，第二個(gè)趨勢(shì)，本書(shū)稱之為PPP的雙軌制，也就是PPP領(lǐng)域?qū)⒎譃閮刹糠�，一部分是傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域、另一部分是公共服務(wù)領(lǐng)域，根據(jù)國(guó)內(nèi)采取部門(mén)立法的做法，這兩個(gè)領(lǐng)域可能分別立法，因此很可能出現(xiàn)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP法》以及《公共服務(wù)領(lǐng)域PPP法》。
本書(shū)認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)這個(gè)概念確實(shí)存在很多問(wèn)題，采用PPP概念替代特許經(jīng)營(yíng)概念筆者認(rèn)為是很進(jìn)步的做法，深表贊同。至于區(qū)分傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項(xiàng)目與公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目，這樣的分類方式在外國(guó)立法例中看不到，而中國(guó)獨(dú)有的一個(gè)方式，很有中國(guó)特色，未來(lái)有幾個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步注意：第一個(gè)問(wèn)題，PPP領(lǐng)域的前期審批程序該如何進(jìn)行，目前呈現(xiàn)很混亂的情況，混亂最主要的原因在于，第一 、目前的投資審批的立項(xiàng)與可研程序中，是固定資產(chǎn)的審批程序，沒(méi)有專門(mén)針對(duì)PPP的投資審批程序，第二、如果采取PPP+工程總承包模式，未來(lái)實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司各自該完成哪些審批，界限不清，第三、投資審批程序與財(cái)政部《PPP操作指南》所規(guī)定的項(xiàng)目識(shí)別與項(xiàng)目準(zhǔn)備階段的程序是一個(gè)什麼樣的關(guān)系，目前也不清楚，這些問(wèn)題都有待未來(lái)立法進(jìn)一步解決。采取雙軌制后，相信立法處理這些問(wèn)題的難度會(huì)有所增加。
第二個(gè)問(wèn)題，如何界定傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域與公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目？根據(jù)國(guó)家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域重點(diǎn)項(xiàng)目》的規(guī)定，將傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域分為七大類，分別是：第一類能源領(lǐng)域(包括電力及新能源類、石油和天然氣類、煤炭類)，第二類精通運(yùn)輸領(lǐng)域(包括鐵路運(yùn)輸類、道路運(yùn)輸類、水上運(yùn)輸費(fèi)、航空運(yùn)輸費(fèi)、綜合類)，第三類水利領(lǐng)域，第四類環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，第五類農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，第六類林業(yè)領(lǐng)域，第七類重大市政工程領(lǐng)域，是指采取特許經(jīng)營(yíng)方式建設(shè)的城市供水、供熱、供氣、污水、垃圾處理、地下綜合管廊、園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施、道路橋梁以及公共停車場(chǎng)項(xiàng)目；因此這七類以外的領(lǐng)域很有可能就歸為公共服務(wù)領(lǐng)域項(xiàng)目。
4四、PPP模式與政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)
實(shí)踐中PPP模式與政府采購(gòu)模式之間，一直存在著概念模湖不清的情形，從政策法規(guī)內(nèi)容觀之，PPP模式的操作是依據(jù)PPP模式的相關(guān)法規(guī)，政府購(gòu)買(mǎi)模式的操作依據(jù)是財(cái)政部《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法》，兩者程序最大的差別在于前者程序復(fù)雜，后者程序比較簡(jiǎn)單，前者需要經(jīng)過(guò)財(cái)政承受能力論證及物有所值評(píng)估，后者不需要經(jīng)過(guò)論證及評(píng)估，因此有許多銀行為了規(guī)避PPP模式中財(cái)政承受能力與物有所值論證的審批程序，將PPP模式的項(xiàng)目包裝成政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)項(xiàng)目，為了規(guī)范這種脫法行為，《財(cái)政管理辦法》第31條第2項(xiàng)后段規(guī)定：“嚴(yán)禁通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)方式進(jìn)行變相融資，規(guī)避財(cái)政承受能力論證和物有所值評(píng)價(jià)�！�
為了厘清PPP模式與政府采購(gòu)模式的概念范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)將政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)區(qū)分成PPP模式的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，與非PPP模式的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)兩種類型，前者所適用的對(duì)象大多是包括工程建設(shè)、屬于公共服務(wù)、規(guī)模大、期間長(zhǎng)的項(xiàng)目；至于后者所適用的對(duì)象大多是不包括工程建設(shè)、非一定要公共服務(wù)、規(guī)模小、期間短的項(xiàng)目；如此解釋的原因在于，依據(jù)比例原則，大項(xiàng)目應(yīng)適用嚴(yán)格程序，而小項(xiàng)目則適用簡(jiǎn)單程序。
圖表 ：兩種政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)模式比較
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依據(jù)
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程序
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服務(wù)
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規(guī)模
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期間
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建設(shè)工程
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PPP模式的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)
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PPP相關(guān)政策法規(guī)
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財(cái)政承受能力與悟有所值論正通過(guò)
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公共服務(wù)
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大
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長(zhǎng)
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經(jīng)常包括建設(shè)工程部份
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非PPP模式的政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)
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政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)暫行辦法
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不要求
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不限定
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小
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短
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不包括建設(shè)工程部份
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[1] 王名揚(yáng)著，《法國(guó)行政法》，402頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，2016年1月。
[2] 《行政許可法》第12條第2項(xiàng)：“有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”
[3] 王名揚(yáng)著，《法國(guó)行政法》，401頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，2016年1月。
[4] 成立合同關(guān)系，不一定是要用書(shū)面形式，只要雙方意思表示合致，合同即視為成立。
