1PPP的范圍界定
在財政部和發(fā)改委各自的立法進程中，均以“政府及社會資本合作（PPP）”的概念為中心。而在六部委聯(lián)合制定的《特許經(jīng)營管理辦法》中，則使用了“特許經(jīng)營（concession）”的概念。通說認為，PPP的內(nèi)涵是指政府和社會資本為提供公共服務而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長期合作伙伴關系，雙方共享利益、共擔風險，其外延相當廣泛，特許經(jīng)營只是PPP的一種模式。財政部的《操作指南》在項目運作方式上列舉了外包類的O&M(委托運營)和MC（管理合同）以及私有化類的BOO（不含移交）。發(fā)改委的《指導意見》中也將PPP項目分為經(jīng)營性的、準經(jīng)營性的和非經(jīng)營性的，其中后兩者不一定使用特許經(jīng)營模式。可見，財政部和發(fā)改委對PPP都采取了廣義理解。而六部委的《特許經(jīng)營管理辦法》第三條強調(diào)，特許經(jīng)營者除了參與投資建設外，還應在一定期限內(nèi)參與項目運營并獲得收益，在第五條列舉了BOT/TOT/ROT、BOOT、BTO等方式，由此可以推斷，外包類（不含融資）、私有化類（不含移交）和BT（不含運營）等其他PPP模式不屬于《特許經(jīng)營管理辦法》所界定的特許經(jīng)營范圍。
那么，同為推廣PPP制度的配套制度，六部委出臺的《特許經(jīng)營管理辦法》中使用特許經(jīng)營的概念意圖何在？是取代PPP的提法？還是暗示在中國PPP主要等同于特許經(jīng)營（相當于PPP狹義化）？不管如何，這種模糊PPP界限的提法讓PPP的定義更加困惑，也不利于發(fā)揮創(chuàng)造性、探索更加適合具體項目情況的PPP模式。
2PPP項目合伙人的選定方式
在項目合伙人即社會資本的選擇上，我國存在《政府采購法》和《招投標法》并行的局面。根據(jù)《招投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益或公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招標。由于PPP項目涉及到公共服務的供給，一般關系到公共利益，因此應進行招標。根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，政府使用財政性資金采購貨物、工程和服務的行為，適用政府采購法。第二十六條規(guī)定的政府采購方式中，除了公開招標這種主要方式以外，還包括競爭性談判、單一來源采購、詢價及國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。這就使得PPP項目至少存在三個問題，一是《政府采購法》和《招投標法》本身的不協(xié)調(diào)問題，二是招投標法方式并不適合PPP項目的充分談判需要，三是使用者付費的PPP項目使用哪種合伙人選定方式依據(jù)不足。
第一，《政府采購法》和《招投標法》對于開標時投標人少于3個的處理不同。按照《招投標法》及配套的《工程建設項目施工招投標辦法》，投標人少于3個應當重新招標。而《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》對《政法采購法》作出了補充，規(guī)定招標文件沒有不合理條款、招標公告時間及程序符合規(guī)定的，經(jīng)報上級財政部門同意，可以采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購。關于兩部法律的關系問題已有很多討論，本文要提醒讀者注意的是，在PPP項目合伙人的選定上，嚴格的重新招標并不利于靈活和效率。
第二，除了國家有單獨法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的必須采取招投標方式的項目類型外，因PPP項目協(xié)議涉及到較長周期內(nèi)的利益分配、風險分擔、績效評估等復雜安排，社會資本的參與時間提前、參與程度更深，應給與雙方充分的談判空間，招投標方式并不適應有些PPP項目的性質(zhì)。
第三，PPP項目包含三種類型，非經(jīng)營性項目和準經(jīng)營性項目是政府付費或政府給與部分補貼的，由于使用了財政資金，可以適用《政府采購法》。而經(jīng)營性項目是以使用者付費為基礎的，因性質(zhì)上屬于公共服務，適用《招投標法》沒有爭議，但因資金來源并非財政性資金，如果要適用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判等非招標方式則依據(jù)不足。2009年財政部發(fā)布了《政府采購非招標采購方式管理辦法》，對競爭性談判、單一來源采購和詢價等方式作出了細化，能否適用于PPP項目，目前也尚不明確。
3項目公司能否獲得土地使用權
項目公司能否獲得及如何獲得土地使用權在中國也是一個問題，這是中國特殊的土地制度帶來的。根據(jù)《土地管理法》，城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地，可以劃撥方式取得�，F(xiàn)實中主要根據(jù)《劃撥用地目錄》來操作，對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，可以劃撥方式提供土地使用權。對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應當以有償方式提供土地使用權。也就是說如果PPP項目是營利性的，或者非國家重點扶持的基礎設施項目，那么應采用有償方式獲得土地使用權，即協(xié)議出讓或招拍掛方式出讓。政府一般通過協(xié)議方式操作，但協(xié)議出讓有前置條件，并且，即使能夠采用協(xié)議出讓方式，根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》，如果在同一塊土地上有兩個以上意向用地者的，則應采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。那么就會帶來兩個后果，一是招拍掛方式不一定能保證項目公司獲得土地使用權，二是即使獲得，招拍掛方式將提高項目公司的土地使用成本，最終成本可能轉(zhuǎn)嫁到政府或使用者身上。
這一困境產(chǎn)生的根源，在于PPP項目的許可與國有土地使用權的獲得是兩條線，PPP項目合伙人的選定和國有土地使用權的出讓并不是同一個程序。項目公司如果不能獲得土地使用權，比如采取租賃方式使用項目土地，一方面這會影響項目公司通過土地融資的能力，另一方面，項目土地這一重要資產(chǎn)項目公司卻沒有使用權，會挫傷社會資本的積極性。國有土地制度和PPP項目如何才能更好地銜接還是一個需要探索的問題。
4PPP的性質(zhì)及糾紛解決方式
PPP項目合同的性質(zhì)問題是一個先天問題，從誕生之日起一直爭論不休。它屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)？是行政合同還是普通民事合同？界定PPP的性質(zhì)除了法律理論的完善和法律部門劃分的協(xié)調(diào)層面上的意義，更實際的是， PPP項目合同出現(xiàn)爭議，應該使用哪種方式解決，是行政訴訟還是民事訴訟？
我們首先來回顧一下PPP的誕生原因，政府傳統(tǒng)上通過普遍約束性規(guī)定和單個強制性禁令來調(diào)節(jié)經(jīng)濟參與者的行為，隨著公私合作的深入開展和方式多樣化，政府也通過合同的方式對公共服務的提供作出安排。PPP合同強調(diào)政府和社會資本地位上的平等，必須尊重當事人意思自治，這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強制相對人接受的單方面意思表示，比如合同強調(diào)履約意識，對政府變更和解除合同（經(jīng)常意味著收回特許權）有嚴格的限制。另一方面，政府簽訂PPP合同的目的在于公共利益，必須受到公法上依法行政原則的約束，比如，在社會資本的選擇上通常必須采用公開競爭等方式，在價格制定、服務質(zhì)量上政府享有監(jiān)督權和制裁權。發(fā)改委在《指導意見》中要求政府定位從公共產(chǎn)品的直接“提供者”轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣Y本的“合作者”以及PPP項目的“監(jiān)管者”�！昂献髡摺逼厮椒ㄗ灾卧瓌t，“監(jiān)管者”強調(diào)依法行政原則，而政府通過合作和監(jiān)管最終實現(xiàn)了公共產(chǎn)品的間接提供。因此，PPP合同同時受私法自治原則和行政法原則的約束，兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)。
對于爭議解決問題，聯(lián)合國貿(mào)法會在《私人融資基礎設施項目法律指南》中指出，“在多數(shù)大陸法系國家，項目協(xié)議由行政法管轄，而在另一些國家，此種協(xié)議原則上由合同法管轄，并有針對提供公共服務的政府合同而制定的特別規(guī)則作為補充。這種制度可能關系到項目協(xié)議當事方商定的爭端解決機制。”貿(mào)法會在第七章對不同法律傳統(tǒng)的制度安排進行了描述，概括來說，在具有民法傳統(tǒng)或者接受法國行政法中“行政合同”概念的國家中，社會資本享有的自主權服從于公共利益，政府享有一定的特權，糾紛由專門受理行政事項的特別法庭專屬管轄。在普通法國家，行政合同和私人合同之間并無明確的區(qū)別，在適用法律和司法管轄上，與普通合同無異，但根據(jù)長期形成的判例法原則，政府為公共利益可以不受合同的約束，但社會資本有權得到公平補償或者調(diào)整。
財政部的《操作指南》和發(fā)改委的《通用合同指南》均以仲裁或民事訴訟作為PPP合同的爭議解決方式，六部委的《特許經(jīng)營管理辦法》并未明確規(guī)定，只是指出特許經(jīng)營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。而根據(jù)新修訂的《行政訴訟法》及其司法解釋，“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議”，其中包括了“政府特許經(jīng)營協(xié)議”。那么，《特許經(jīng)營管理辦法》所稱的特許經(jīng)營和行政訴訟法上的特許經(jīng)營是否是一個概念？作為PPP框架內(nèi)的特許經(jīng)營協(xié)議應采用哪種爭議解決方式？
目前，不少學者主張以民事方式解決PPP項目合同的爭議，其中一個重要的現(xiàn)實理由就是社會資本以違約為由提起民事訴訟能夠更好地得到救濟，有利于增強社會資本與政府合作的信心。其實，在現(xiàn)有法律不夠明晰的情況下，除了在PPP項目合作中因政府的具體行政行為受到侵害的必須提起行政訴訟外，應該尊重雙方的意思自治，允許雙方在合同中約定民事訴訟或仲裁的爭議解決方式。
5PPP立法層級不足
從以上的分析和昨天的樹狀圖都可以看出，中國的PPP立法圖景非常復雜，我國行政法律、法規(guī)和各部委的規(guī)章，相互之間存在著不協(xié)調(diào)之處，中央和地方也有不同理解。雖然運用法律的位階理論可以解決一部分沖突問題，但對于具體項目來講，仍會讓參與者無所適從。
財政部和發(fā)改委各自出臺的PPP的法律文件，基本屬于指導性文件，并沒有強制遵照執(zhí)行的效力，且這些文件要受眾多法律和法規(guī)的掣肘。更為嚴重的是，中央并不存在唯一的PPP管理機構，財政部和發(fā)改委按照各自的邏輯進行規(guī)則設計，雖然大同小異，但考慮到跨地域的PPP項目需要中央的協(xié)調(diào)，且PPP項目涉及到不同政府主管部門之間的協(xié)調(diào)，不是一個單獨的部委可以解決的，因此，在中央成立一個專門的協(xié)調(diào)機構實屬必要。
最后，六部委聯(lián)合發(fā)布的《特許經(jīng)營管理辦法》雖經(jīng)國務院同意，但從制定機關上來看仍是部門規(guī)章。它體現(xiàn)了相關部委對PPP的共同理解，但在PPP項目中土地使用權問題如此突出的情況下，缺少國土部門的發(fā)聲實屬遺憾。另外，業(yè)界對《特許經(jīng)營管理辦法》到底是加速了還是延緩了《特許經(jīng)營法》或者《PPP法》的出臺持懷疑態(tài)度。在PPP模式的探索階段，采用規(guī)章或法規(guī)的形式雖然能夠即時作出調(diào)整，但PPP項目一般周期長達10年以上，經(jīng)常變動的規(guī)章或法規(guī)并不利于給投資者信心。在吸取充足的經(jīng)驗后，一部統(tǒng)一的PPP法的出臺是必要的也是必然的。
